BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL II ZR 73/11 Verkündet am: 12. März 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 169 Abs. 1 a) Wird an einen Kommandi tisten auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag eine Au s- zahlung geleistet, obwohl sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag h erabgemindert wird, ist der Kommanditist nur dann zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. b) Allein der Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersoneng e sellschaft, dass eine solche Ausschüttun beitretenden Gesellschafters erforderlichen Klarheit entn ehmen, dass die Ausschüttung unter dem Vorb e- halt der Rückforderung steht. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2013 durch den Vors itzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. März 201 1 aufg e- hoben und das Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 22. Juli 2010 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Ehemann der Beklagten betei ligte sic h mit Beitrittserklärung vom 8. August 1994 mit einer Einlage in Höhe von 400.000 DM als Kommanditist an der Klägerin, einer Fondsgesellschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der B e- 1 - 3 - trieb des Containerschiffes MS C . war. Der Gesell schaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen: § 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, Einlagen 5. Eine Nachschu ss pflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander, soweit sich nic ht aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt. 7. Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hiernach bemi ss t sich das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie 9. Die pers önlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiarisches Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.000.000, - aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt: b) Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinse n. Im Ü brigen nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft nicht teil, soweit sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der Gesellschaft unter B e- rücksichtigung einer Ausschüttung von 7 % auf das Kommanditkapital ab 1995 eine Auszahlung nicht zulässt. c) Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rüc k- zahlbar und kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft gehörenden Seeschiffes. Sie gelten als erla ssen, sofern und soweit der Veräuß e- rungserlös zur Rückzahlung des partiarischen Darlehens sowie der g e- Nach Abzug der etwaigen noch bestehenden Verbindlichkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserl ös zunächst g e- stundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht g e- zahlte Ausschüttungen auf das KG - Kapital bis zur Höhe von durchschnit t- lich 7% ab 1995 im gleichen Verhältnis zueinander, sodann das partiar i- sche Darlehen, sodann das nominelle Kommanditkapital gezahlt. Ein s o- dann noch verbleibender Überschuß wird im Verhältnis des nominellen KG - Kapitals zum partiarischen Darlehen aufgeteilt und verteilt. - 4 - § 8 Gesellschafterbeschlüsse 4. Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüs se gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschi e- ßen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsregelung. § 11 Gewinn - und Verlustrechnung 1. Der im Jahresabschlu ss ausgewiesene Gewinn oder Verlust ein es G e- schäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhältnis der nominellen Kommanditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4 Ziff. 3. Unabhängig von einem im Jahresabschlu ss ausgewiesenen Gewinn oder Ve rlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, da ss die Liquiditätslage es zulä ss t, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 7% in den Jahren 1995 - 2000 7,5% 2001 8% 2002 9% 2003 10% 2004, 2005 des Kommanditkapitals p.a. an die Gesellschafter aus , der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf di e- se Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbin d- lichkeit. 4. Weitere Entnahmen außerhalb der vorgena nnten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschlu ss mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesel l- schaft es zulä ss t. Auc h in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt. Der Ehemann der Beklagten übertrug dieser mit Zustimmung der Klägerin seinen Kommanditanteil zum 1. Januar 2006. Auf den Kommanditanteil wurden seit 1995 Aussch üttungen nach § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags in Höhe von 2 - 5 - gezahlt . Die Jahresabschlüsse der Klägerin wiesen diese Ausschü t- k- ch Vermögenseinlagen gedeckte Verlustanteile die Liquiditätslage der Klägerin im Zuge der Wirtschaftskrise am Ende des Jahres 2008 verschlechtert hatt e, beschloss die Gesellschafterve rsammlung am 25. Juni 2009 ein Restrukturierungskonzept, das auch die Anweisung an die Geschäftsfü h- rung zum Inhalt hatte, Ausschüttungen an K ommanditisten in Höhe von k- zahlung der an sie bzw. ihren Ehemann gewährten Ausschüttungen aufgefordert. Die MS C . wurde in der Folgezeit veräußert. Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gerichteten Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten z u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der B e- klagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung g erichteten Antrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11 Ziff. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Die se Ausschüttungen unterlägen der Rückforderung, weil sich den gesellschaftsvertraglichen Re gelungen ein Rückforderungsanspruch en t- 3 4 5 6 - 6 - nehmen lasse . Aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Kl ä- aus dem Nachsatz l- r- g e- sellschafter und Gesellschaft. Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags auße r- halb des § 11 böten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausg e- schüttete Beträge dürften v on der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden . II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft ang e- nommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Ans pruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. 1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Rückzahlungsanspruch nicht schon dann entsteh t , wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden . Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rückzahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleiste ten Betrag herabgemindert ist oder durch die Au s- zahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein ane r- kannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttu n- 7 8 9 - 7 - gen an die Kommanditisten zulässig sind , wenn der Gesellsc haftsvertrag dies wie hier in § 11 Ziff. 3 vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979 II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR , § 169 HGB Rn. 14; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/ Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB , 2. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563, 564). Solche Ausschüttungen können in der Weise ve r- einbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztl ich in Form einer festen Kapitalverzi n- sung oder garantierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447). b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht , wenn die Auszahlun g dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits best e- hende Belastung ver tieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4 , § 171 Abs. 1 HGB führen . Diese Vorschriften betreffen aber au s- schließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläub i- gern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhä ltnis zur Gesellschaft ( vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.; Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; von Gerkan/Haas in Röhricht/Gra f von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 18; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 1 72 Rn. 62). 10 - 8 - Der Kommanditist ist im Innenver hältnis zur Kommanditgesellschaft ve r- pflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläu bigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 H albsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenve r- hältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft . Seine Haftung im Außenverhältnis entf ällt gem. § 171 Abs. 1 H albsatz 2 HGB , wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat . Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbe zahlt, gilt sie gem ä ß § 172 Abs. 4 S atz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die A u- ßenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den G läubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückg e- währanspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesond ere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19). Es gibt bei der K ommanditgesellschaft keinen im Innenver hältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz . Die Gesellschafter können ihre Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitgehend frei g e- sta l ten. Das schließt die Entscheidung darüber ein , ob und wie erbrachte Einlage n zurückgewähr t werden . Auch d ie Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB , § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende vertretbare und ver - brauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Gesellschaft zu übertragen sind (vgl. MünchKommBGB/Ulme r/Schäfer, § 706 Rn. 9; Servatius in Hens s- ler/Strohn, GesR, § 706 BGB Rn. 4), rechtfertigt nicht die Annahme, das s im G e- 11 12 - 9 - sellschaftsve rtrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalr ückzahlungen der Gesel l- schaft im Zweifel wieder zuzuführen sind (aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003 18 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23) . 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentl i- che Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche releva n- ten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsv e r- trags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen . Diese Festste l- lung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsg e- sellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st . Rspr., vgl. nur BGH, Urtei l vom 19. Juli 2011 II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13). a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in G e- sellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängi g davon, ob die B e- reichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, e i- ner ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingu n- gen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f. ; Beschluss vom 13. Dezember 2011 II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehn ung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen 13 14 - 10 - sich die mit dem Beitritt verbundenen , nicht unmit telbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag daher klar ergeben. b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hi n- reichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kom manditisten Auszahlungen gem. § 1 1 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer Rückford e- rung erhalten haben. aa ) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme ma ßgeblich aus dem Wortlaut von § 11 Ziff. 3 des Gesellscha ftsvertrags abgeleitet, nach dess en Sa en Satz auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geh t das Berufungsgericht davon aus , dass es sich um e ine Verbindlichkeit des jeweiligen Gesellschafters gegenüber der G e- sellschaft handelt, ohne dass sich hierfür im Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen. (1) Die in § 11 Ziff. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags verwendeten Begriffe e- rung hin. Der Begriff im Zusa m- menhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs. 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs . 2 HGB, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Nach § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttung en hier allerdings una b- hängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Ge winn oder Verlust zu gewähr en . Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung zur Rückzahlung g e- schlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteil ung in § 11 Ziff. 1 und zur Zahlung der gewinnunabhängigen Aus schüttungen nach § 11 Ziff. 3 gegen die Annahme , dass die Ausschüttungen 15 16 17 - 11 - etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne darstellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der nach § 11 Ziff. 3 gezahlten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im Gesellschaftsvertrag nicht vorges e- hen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Ausschüttungen nach § 11 Ziff. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs der ah kein Anhaltspunkt für ein Rückforderungsrecht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122 HGB Verwen dung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gera de regelt, dass der Gesellschaf ter ein er offenen Handelsgesell schaft unter den dort genannten Voraussetzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesel l- schaftsvermögen zu seinen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzlich zulässigen) Entnahmen der Gesel l- schaft später e rstatten zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4). (2) Aus der Verwendung des Begriffs Darlehenskonto des Gesellschaftsvertrags kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts glei chfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf diesem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht werden. Entsprechend legt auch die Verwendung des Begriffs der Satz 2 des Gesellscha ftsvertrags ein solche s Verständnis nicht zwingend nahe . Im Übrigen i- chen Sinne nicht den Schluss zu, dass es sich jedenfalls um eine Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter handelt . Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Ausl e- gungsmöglichkeiten außer Acht lässt . 18 - 12 - Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls we l- che Konten für die Gesell schafter geführt und wie diese bezeichnet werden. Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Forderungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneide r in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist zunäc hst anhand des G e- sellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN) ; die vereinbarte Art der Führung und der Bezeichnung der Konten ist dabei le diglich als ein Gesichtspunkt in die alle relevanten Umstände berücksichtigen de Auslegung einzubeziehen . Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsvertrag im vorliegenden Fall nicht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthält kein e a b- schließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehenskonto wird an anderer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Ziff. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkont e n für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandelsgesellschaften wird neben e i- nem festen Kapitalkonto , auf dem die vereinbarte Einlage verbucht wird, regelm ä- ßig ein weiteres, variables Konto ( gewöhnlich als Kapitalkonto II bezeichnet ) g e- führt , auf dem Gewinnanteile, Verluste und Entnahmen gebucht werden . Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen gelassene Gew inne mit späteren Verlu s- ten verrechnet werden, wird insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Reg e- lung der Verlustverteilung beim Kommandi tisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig 19 20 - 13 - ein weiteres, als Darlehenskont o bezeichnet es variables Konto geführt , auf d e m entnahmefähige Gewinne , sonstige Einlagen und Entnahmen gebucht werden ; dieses Darlehenskonto stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überz o- gen wird, eine Forderung de s Gesellschafter s gegen die Gesellschaft au s weist (vgl. BFH, Urteil vom 16. Oktober 2008 IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN ). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen G e- winne sowie die Verluste. Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem Darlehenskonto sowie über die Führung sonstiger variab ler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Ei n- lage (§ 4 Ziff . 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. Dass die Au s- nichts darüber, ob sie ähnlich wie entna hmefähige Gewinne als dem Komman di ti s- ten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisungen aus dem Gesel l- schaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige Gewinngutschriften gebucht werden sollen. Eine Ausschüttung, die dem Kommanditisten unentzieh bar verble i- ben soll , ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto handeln sollte, das entnahmef ä- hige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen aus weist, so zu buchen , dass dieses Konto nach der Buchung der (gemäß § 11 Ziff. 3 bei en t- sprechender Liq uiditätslage beschlossenen) Ausschüttung im Haben eine entspr e- chende Forderung des Kommanditisten gegen die Gesellschaft ausweist, die e r- lischt, wenn der ausgeschüttete Betrag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebucht wir d. Eine V erbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Au s- schüttung im Haben des Darlehenskontos gerade eine Verbindlichkeit des Ko m- manditisten gegen die Gesellschaft aus. 21 - 14 - Dass die Buchung im vo rliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfolgen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementsprechenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Ziff. 3 de s Gesel l- schaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit en t nehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im Hinblick auf das Wiederaufleben der (Außen) Haftung auf die Entnahme verzichtet, die Bi ldung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufungsgericht dahin verstanden we r- den müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier nur die Bildung einer Verbin d- lichkeit zugunsten der Gesel lschaft gemeint sein kann . Davon kann jedoch nicht ausge gangen werden. Die Regelung in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des Gesellschaftsve r- trags kann vielmehr auch dahin verstanden werden, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des Gesellschaf ters angesprochen ist. § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermög licht es dem Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im Hinblick auf das (mögliche) Wiederaufle ben der Außenh zu verzichten. Ein solcher Verzicht auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenl assen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Ausschüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge, dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben z u- gunsten des Gesellschafters und demgemäß eine entsprechende Darle hensve r- bin dlichkeit der Gesell schaft zugunsten des Gesellschaft ers ausweisen würde. Auch im Hinblick auf die vom Gesellschafter b eabsichtigte Folge seines Verzi c h ts, die Außenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder aufleben zu las sen (zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwand lung von Haftkapi tal in eine Darlehensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn , HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, §§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stellt § 11 Z iff. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem Verstän d- 22 - 15 - nis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung einer Darlehensve r- bindlichkeit entfällt. bb ) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre , im Gesellschaftsvertrag die Vora ussetzungen zu regeln, unter d e- nen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte , wenn die Auszahlungen unter d em Vorbehalt einer Rüc k- forderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsgesellsc haften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eing e- räumten) Ausschüttungen, auf d e n mangels vertraglicher Regelungen zurückg e- griffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich - rechtlichen Darlehens rechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde de m im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesellschafter , wie dies § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, rege lmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Za h- lungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden k önnten. cc ) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Ziff. 9 Buchst. c regelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rückzahlbarkeit eines partiarischen Darlehens , das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von 1.000.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestundeter Z insen auf dieses Darlehen . Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwischen den Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Dar lehensvertrag , nicht gezahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der R ückzahlung des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs festgelegt . 23 24 - 16 - Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen der Zahlung gestu n- dete r Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter Ausschü t- tungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf das partiar i- sche Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben untereinander rangg leich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rückzahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität nicht nur die Au s- schüttungen auf das Kommanditkap ital gem. § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaft s- vertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch die Zinsen auf das partiarische Da r- lehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Ziff. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaft s- vertrags). Die erfolgten Ausschüttungen nach § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsve r- trags werden in der Verteilungsregelung nach § 4 Ziff. 9 Buchst. c nicht angespr o- chen . Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschü t- tungen vorrangig vor Rückzahlungen auf die Kapitalanteile un d ranggleich mit den gestundeten Z insen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht zum Au s- gleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos herangezogen werden sollen . Im Gegenteil lässt sich d as in de r Bestimmung des § 4 Ziff. 9 Buchst. c vorgesehene Rangverhältnis zwischen den n icht gezahlten Ausschüttungen und den gestund e- ten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus Liquidität s- überschüssen gewährten g ewinnunabhängigen Ausschüttungen ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschüttungen danach in der Liqu i- d a tion der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein gewicht iges Indiz dafür, dass auch i n der Phase des Betriebs des Schiffs ein e Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war. 25 26 - 17 - III. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entsche i- den, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Ist wi e aufgezeigt die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wiederauffüllung ihres Kapitalanteils ve r- pflichtet, ist der Gesellschafterbeschluss vom 25. Juni 2009 keine taugliche Grun d- lage für das Rückzahlungsverlangen der Klägerin. Dieser verstößt zum einen g e- gen § 8 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, nach der die Beklagte als Kommanditistin nicht gegen ihren Willen durch Gesellschafterbeschluss verpflichtet werden kann, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen . Eine Regelung, nach der die G e- s ellschafterversammlung beschließen kann, dass die nach § 11 Ziff. 3 gewährten Ausschüttungen zurückzuzahlen sind, enthält der Gesellschaftsvertrag nicht. U n- abhängig davon ist der Gesellschafterbeschluss einer Personengesellschaft, durch den eine Nachschuss verpflichtung begründet wird, die im Gesellschaftsvertrag keine Grundlage hat, jedenfalls gegenüber dem Gesellschafter grundsätzlich u n- wirksam, der dem Beschluss nicht zugestimmt hat ( § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB ; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2007 II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 11, 15 ; Beschluss vom 26. März 2007 II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10 ). Die Beklagte kann die Unwirksamkeit des Beschlusses der auf Zahlung g e- stützten Klage der Klägerin auch dann als Einwendung entgegenhalten , wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlussmängelstreitigkeiten binnen einer b e- stimmten Frist eingeleitet werden müssen und diese Frist abgelaufen ist . Denn durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag darf das mi t- gliedschaftliche Gr undrecht eines Gesellschafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden, nicht ausgehebelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2007 II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 16 ). Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen nicht den Anfechtungs - und Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapita l- 27 28 - 18 - gesellschaftsrechts, sondern die fehlende Zustimmung stellt von Mängeln des Beschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebu n- denen F e ststellungsklage gem. § 256 ZPO oder durch Einwendung im Prozess geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 II ZR 240/08, ZI P 2009, 22 89 Rn. 12 mwN ). Dass die Beklagte der Erweiterung der Beitrag s- pflicht zugestimmt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Klägerin behauptet das auch nicht. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 22.07.2010 - 18 O 162/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.03.2011 - I - 8 U 132/10 -
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