BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 73/12 Verkündet am: 5. Dezember 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf; KWG § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1; § 32 Abs. 1 a) Eine nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtige Anlagevermittlung im Si n- ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffun g und die Veräußerung von Finanzinstr u- menten gerichtete Tätigkeit. Eine solche liegt schon dann vor, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu un terschreiben und abzusenden hat oder wenn der Vermittler nach einer Anlageberatung die vom Kunden unterschriebenen Orderbelege weiterle i- tet. b) Zur Darlegungslast eines Anlagevermittlers im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG, der geltend macht, seine Tätigkeit sei aufgrund von § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG nicht erlaubnispflichtig, weil sie sich lediglich auf so l- che (ausländischen) Anteile beziehe, die nach dem Investmentgesetz ö f- fentlich vertrieben werden dürften. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - III ZR 73/12 - OLG Frankfurt/Main LG Wiesbaden - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2013 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter für Recht erk annt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Frankfurt am Main - 3. Zivilsenat - vom 8. Februar 2012 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Ber ufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagten, ein mit Vermögensanlagen befasstes Unternehmen (Beklagte zu 1) und deren Geschäftsführer (Beklagter zu 2), aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns wegen ihre r Auffassung nach unbefugter und fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Der Zedent unte rhielt im Mai 2006 ein von der D . B . verwalt e- tes Depot . Der Beklagte zu 2, der für die Beklagte zu 1 handelte , riet ihm, seine bisherigen Anlagen aufzulösen und anderweitig zu investieren. Zu diesem 1 2 - 3 - Zweck wurde für den Zedenten ein De pot bei einem anderen Geldinstitut eröf f- net. Zwischen August 2006 und April 2007 erteilte er auf Empfehlung des B e- klagten zu 2 Kaufaufträge über Ante ile an verschiedene n Fonds . Im Mai 2008 verkaufte der Ehemann der Klägerin auf Anraten des Beklagten zu 2 sämtliche Fondsan teile und investierte den Erlös in den Dachfonds " I . F . M . " , als dessen Verwaltungsratsvo rsitzender der Bekl agte zu 2 tätig war , der zugleich Alleingesellschafter und Vorstand der Initiatorin und Beraterin d ies es Fonds war. Nach einem dramatischen Wertverfall des " I . F . M . " em p- fahl der Beklagte zu 2 dem Zedenten im Oktober 2008, einen Großteil der Fondsanteile wieder zu veräußern. Daraufhin verkaufte dieser 60 % seiner A n- tei le und investierte den Erlös in die Fo nds K. US - G . F . , S . I. , g . - g . und H . - US A . R . F . EUR. Ende 2008 betrug der Wert der verbliebenen Fondsanteile - bei einer Gesamtinvestition von 1 - bei ihm verbliebenen Anteile an dem " I . F . M . " erzielte er im Juli Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten die Anlageber a- tung nicht vorneh men dürfen, weil diese nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflic h- tig gewesen sei, die Beklagte zu 1 jedoch, wie unstreitig ist, über eine Erlaubnis der zuständigen Behörde nicht verfügt habe. Überdies sei die Beratung fehle r- haft gewesen. Sie verlangt von den Bek lagten Schadensersatz in Höhe der i n- 3 4 5 - 4 - , von dem Zede n- ten weiterhin gehaltenen Fondsanteile. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos ge blieben. Mit ihrer v om S e- nat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führ t zur Aufhebung des ang e- fochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vor - instanz. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die vom Zedenten getroffenen A n- lageentscheidungen und die eingetretenen Verluste hätten ihre Ursache nicht in falsche n oder unvollständige n Auskü nft en oder falsche r Anlageberatung durch den Beklagten zu 2. Zwar habe zwischen dem Ehemann der Klägerin und den Beklagten ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Der Zedent sei jedoch ein erfahrener Anleger gewesen, der bereits zuvor eine risikogeneigte Strategie verfolgt habe. Dass er von den Beklagten eine konservative und sichere Anl a- gestrategie gewünscht habe, sei nicht bewiesen. Die Vernehmung des Zede n- ten habe hierzu k eine klare Erkenntnis erbracht. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes ge gen § 32 KWG best e- he ebenfalls nicht , auch wenn diese Vorschrift ein Schut zgesetz im Si nne von § 823 Abs. 2 BGB sei. Die Beklagten hätten sich auf den Ausnahmetatbestand 6 7 8 9 - 5 - des § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG berufen. Die Klägerin habe zwar dessen Vorausse t- zungen bestritten. Der Geschädigte trage für die Verletzung eines Schutzgese t- zes aber d ie volle Beweislast. Entsprechenden Beweis habe die Klägerin j e- doch nicht angetreten. Das s die Beklagten unter anderem den Verkauf der im Depot des Zede n- ten bei der D . B . befindlichen Aktien empfohlen und vorbereitet hä t- ten, sei ledi glich eine Folge der erbetenen Umstrukturierung. Der Zedent sei selbst mit diesem Depotbestand ni cht mehr zufrieden gewesen , und es habe sich bei der Veräußerung damit um eine Vorbereitungshandlung für die eigene Anlageberatung der Beklagten gehandelt. Auc h bei Kenntnis einer etwa fehle n- den Erlaubnis wäre damit von einem Einver ständnis des Ehemanns der Kläg e- rin auszugehen gewe sen. Im Ü bri gen fehle es somit an der Kausalität einer e t- waigen Gesetzesverletzung für den eingetretenen Schaden. II. Dies häl t, wie die Revision mit Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung in mehreren Punkten nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatza n- spruch der Klägerin gegen beide Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG (für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 31 BGB) nach den bisherigen Stand der Fests tellungen nicht auszuschließen. 10 11 12 - 6 - Nach § 32 Abs. 1 KWG benötigt die Erlaubnis der Bundesanstalt für F i- nanzdienstleistungsaufsicht unter anderem, wer im Inland in einem Umfang, d er einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, F i- nanzdienstleistungen erbringt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 B GB zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers ( st. Rspr. z.B.: Senatsu rteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17 a.E. ; Senat, Versäumnisurteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703 f mwN ; BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, WM 2013, 874 Rn. 10 f mwN ). a) Mangels entgegen stehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1, wie sie zunächst selbst nicht bestritten hat, eine Finanzdienstle istung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG beziehungsweise des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 1a KWG (in der für den Umtausch im Oktober 2008 maßgebl i- chen Fassung vo m 16. Juli 2007 ) dar stellte und damit grundsätzlich gemäß § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispfli chtig war . Zwar war von § 1 Abs. 1 a Satz 2 KWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) lediglich die Anlagevermittlung und nicht, wie seit der Änderung des Gesetzes durch Art. 3 Nr. 2 des Finanzmarktrichtlinie - Umsetzungsg esetze s vom 16. Juli 2007 ( BGBl. I S. 1330 ), auch die Anlageberatung erfasst. Der Begriff der Anl a- gevermittlung im Gesetz über das Kreditwesen unterscheidet sic h jedoch von demjenigen des bürg erlichen Rechts (siehe zu den Pflichten eines Anlageve r- mittlers im Sinne des Zivilrechts z.B. Senatsur teile vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739 Rn. 11 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116). Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen ist jede final auf den Abschluss von Gesc häften über die Anschaffung und die Ve r- 13 14 - 7 - äußerung von Finanzinstrumen ten gerichtete Tätigkeit ( Merkb latt der Bunde s- anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - Hinweise zum Tatbestand der Anl a- gevermittlung, Stand 24. Juli 2013, abrufbar unter .de; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., KWG § 1 Rn. 122, 122a ; Schwe n nicke in Schwen n icke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. § 1 Rn. 83 ). So liegt eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung schon dann vor, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat (VGH Kassel NJW 2003, 3578, 3579) oder wenn der Vermittler nach einer Anlagebera tung die vom Kunden unterschr iebenen Orderbelege we i terleitet (Schäfer aaO Rn. 122a ; weitergehend : Bundesanstalt für Finan z- dienstleistungsaufsicht; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand Mai 2011, § 1 Rn. 528 und Schwennicke aaO, die sogar eine Botentätigkeit ausre i- chen lassen ) . Na ch dem bisher igen Sa ch - und Streitstand ist davon auszug e- hen, dass die Beklag ten solche Tätigkeit en entfalte t hab en . Das vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten angeführte Urteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Mai 2012 (VI ZR 166 /11, NJW 2012, 3177) widerspricht dem nicht. Zwar hat der VI. Zivils enat in der von ihm entschiedenen Sache für das Vorliegen einer Anlageverm ittlung im Sinne des KWG, anknü p f end an das in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG enthaltene Tatb e- standsmerkmal " oder d eren Nachweis " , für erforderlich gehalten, dass die dort i- ge Beklagte eine Tätigkeit als Nachweismakler ausübte (aaO Rn. 13). Jedoch stand in jener Sache neben einer Maklertätigkeit lediglich eine Anlageberatung in Rede, die im maßgeblichen Zeitraum noch ni cht erlaubnispflichtig war (vgl. aaO Rn. 16) . Deshalb kann aus dieser Entscheidung nicht abgeleitet werden, dass ausschließlich eine Tätigkeit als Nachweismakler eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG darstellt. Im Übrigen ging d ie n e- 15 - 8 - ben der Anlageberatung ausgeübte Tätigkeit der Beklagten sogar über einen bloßen Nachweis zum Vertragsschluss hinaus. Die Beklagten beru fen sich hinsichtlich der hiernach grundsätzlich best e- henden Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG auf § 2 Abs . 6 Satz 1 Nr. 8 KWG (in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung des Art. 10 Nr. 2 des I n- vestmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 200 3 , BGBl. I S. 2676) . Diese Bestim mung stellt ein e Abweichung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG dar , für deren Vo raussetzungen die Beklagten - und entgegen der Ansicht des Berufu ngsgerichts nicht die Klägerin - zumindest sekundär darle gungs belas tet sind . I m Ausgangspunkt richtig ist , dass der Geschädigte die Voraussetzungen für die Verletzung eines Schutzgesetze s darzulegen und zu beweisen hat (z.B. BGH, Urteile vom 19. Juli 2011 - VI ZR 367/09, NJW - RR 2011, 1661 Rn . 13 und vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347, 348). Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen b e- haupten und gegebenenfalls beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet (BGH aaO). Allerdings trägt der jenige, der sich gegenüber dem an sich verwirklichten Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG darauf beruft, dass sich seine Geschäftstätig keit lediglich auf solche (ausländischen) Anteile b e- zieht , die nach dem Investmentgesetz öffentlich vertrieben werden dürfen , und deshalb nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG nicht erlaubnispflichtig ist, zumi n- dest die sekundäre Darle gungslast für das Vorliege n dieser Voraussetzungen; denn er kennt die insoweit maßgeblichen Tatsachen und Umstände bezi e- hungsweise muss sie kennen, deren nähere Darle gung ihm ohne Weiteres z u- mutbar ist (vgl. auch BGH, Versäu mnisurteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 119/10, WM 2012, 70 2 Rn. 11). Ob die Beklagten darüber hinausgehend die 16 17 - 9 - primäre Darlegungs - und Beweislast für den von ihnen geltend gemachten Ta t- bestand trifft , weil er eine Ausnahme von den Voraussetzungen eines Schut z- gesetzes darstellen könnte, bedarf vorliegend keiner En tscheidung. b) Im Übrigen ist anzumerken, dass das Berufungsgericht , wie die Rev i- sion zu Recht rügt, selbst von seinem jedenfalls zur Verteilung der Darlegung s- last unzutreffenden Standpunkt für die Voraussetzungen des Ausnahmetatb e- stands des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG die Klägerin nicht als beweisfällig hätte ansehen dürfen. Sie hat mit Schriftsa tz vom 18. Juli 2011 unter Vorlage zweier von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht herausgegebener Li s- ten, in der die ausländischen Investment anteile, die in Deutschland ohne E r- laubnis vertrieben werden dürfen , aufgeführt sind, vorgetragen, zumindest der vom Zedenten auf Empfehlung des Beklagten zu 2 erworbene Fonds " I . F . M . " habe nicht unter die nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr . 8 KWG erlau b- nisfrei zu vertreibenden Anlagen gehör t , so das s die Beklagten gegen § 32 Abs. 1 KWG verstoßen hätten . Die Klägerin hat hierzu weiteren Beweis ang e- treten, indem sie die Einholung einer Auskunft der Bundesanstalt beantragt hat. Dies hat das Be rufungsgericht übergangen . c) Zutreffend beanstandet die Revision weiter, das Berufungsgericht h a- be zu Un recht dem Vortrag der Klägerin keine rechtliche Bedeutung beigeme s- sen , dass der Beklagte zu 2 den Verkauf der im Depot der D . B . g e- ha l tenen Aktien empfohlen und die Verkaufsaufträge unterschriftsreif vorbereitet habe. Auch die Vermittlung der Veräußerung zuvor anderweitig erworbener F i- nanzinstrumente stellt gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG als Anlagevermittlung eine Finanzdienstleistung da r, so dass die Erlaubnisbedürftigkeit nach § 32 Abs. 1 KWG bestand. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG bestimmt ausdrücklich, dass " die Vermittlung von Geschäf Veräußerung von Finanzinstrumenten " 18 19 - 10 - eine Finanzdienstleistung ist ( zur Definition der Finanzins trumente siehe § 1 Abs. 11 KWG ). Ob die Veräußerung der Finanzinstrumente der Vorbereitung einer anschließenden Anlageberatung, die den Erwerb anderer Pro dukte zum Gegenstand hat , dient, ist ohne Belang. Dass der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr . 8 KWG inso weit eingreift, ist nicht vorgetragen . d) Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, es fehle an der Kausalität einer etwaigen Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit der Veräußerung des bei der D . B . gehaltenen Depotbestan ds für den geltend g e- machten Schaden, weil es dem Zedenten in erster Linie um die Neuanlage der Gelder gegangen sei, ist zumindest auf der Grundlage der bisherigen Festste l- lungen nicht frei von einem revisionsrechtlich bedeutsamen Denkfehler. Unb e- achtlich ist, ob der Zedent auch in Kenntnis der fehlenden Erlaubnis der Bekla g- ten zu 1 zur Vermittlung der Veräußerung von Finanzinstrumenten mit deren Tätigwerden einverstanden gewesen wäre. Vielmehr hätten die Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis der Bunde sanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht dem Ehemann der Klägerin ihre Dienste im Zusammenhang mit der Veräuß e- rung seines Depotbestandes bei der D . B . erst gar nicht antragen dürfen. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht, wie die Re vision ebe n- falls zu Recht beanstandet, in diesem Zusammenhang den beweisbewehrten Vortrag der Klägerin übergangen, ihr Ehemann hätte die Anlage nicht getätigt, wenn er davon gewusst hätte, dass der Beklagten zu 1 die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erla ubnis fehlte (Berufungsbegründung vom 2. Dezember 2010). Die Vorinstanz hätte nicht vom Gegenteil dessen ausgehen dürfen, ohne sich hiermit zuvor auseinander zu setzen. 20 - 11 - 2. Ob die von der Revision erhobenen Rügen gegen Ausführungen des B e- rufungsgerichts zu den von der Klägerin geltend gemachten Vertragsverletzu n- gen wegen Beratungsfehlern, für die grundsätzlich nur die Beklagte zu 1 einz u- stehen hat, zutreffen, kann im vorliegenden Verfahrensst adium auf sich ber u- hen. Dies wird nur entscheidungserheblich , w enn sich der Schadensersatza n- spruch, soweit er auf den Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG gestützt ist, als u n- begründet erweist. Der Senat sieht deshalb davon ab, auf die einzelnen Bea n- standungen einzugehen. Im Bedarfsfall wird sich das Berufungsgericht mit ih nen zu befassen haben. Vorsorglich weist der Senat jedoch auf Folgendes hin: Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin zur fehlenden A ufklärung des Zedenten über die Risiken der empfo h- lenen Anlagen übergangen. Die Klägerin hat in der Klageschrift sowie mit Schriftsätzen vom 28 . Oktober 2009 und vom 14. Januar 2011 unter Beweisa n- tritt vorgetragen, der Beklagte zu 2 habe in seinen Beratungsgesprächen nicht auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlagen, insbesondere nicht auf das Total verlustrisiko, hingewiesen . Weiter hat sie beweisbewehrt vorgetragen, die notwendige Aufklärung sei auch nicht durch die rechtzeitige Übergabe von Prospekten erfolgt (Schriftsa tz vom 28 . Oktober 2009 und Berufungsbegrü n- dung vom 2. Dezember 2010). Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht b e- fasst. Dies ist gegebenenfalls nachzuholen. In diesem Zusammenhang ist überdies anzumerken, dass der Beklagte zu 2 nach den Feststellungen im Be - 21 22 - 12 - rufungsurteil lediglich erklärt ha t, die dem Zedenten überlassenen Unterlagen hätten " zum Teil auch " Risikohinweise enthalten. Schlick Herrmann Wöstmann Seiters Reiter Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 20.05.2010 - 3 O 159/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.02.2 012 - 3 U 246/10 -
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