BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNI STEIL URTEIL II ZR 73/12 Verkündet am: 1. Juli 2014 Vondrasek J ustiz angestellt e als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2014 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richt erin Dr Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Bekl agten gegen ihre Verurteilung zurückgewiesen hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Januar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die B e- klagte verurteilt hat. Die Kl age wird insgesamt abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte beteiligte sich Ende 1992 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditistin an der Klägerin, einer Fondsgese llschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb eines Containerschiffs war. Der G e- sellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen: § 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, Einlagen 5. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander, soweit sich nicht aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt. 7. Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hiernach bemisst sich das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie 9. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiarisches Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.300.000, - aufzunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bes tehende Vertrag lautet wie folgt: b) Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft nicht teil, soweit sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der G e- sellschaft unter Berücksichtigung einer Ausschüttung von 5 % auf das Kommanditkapital ab 1994 eine Auszahlung nicht zuläßt. c) Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rückzahlbar u nd kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft g e- hörenden Seeschiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rückzahlung des partiarischen Darlehens Nach Abzug der etwaigen n och bestehenden Verbindlichkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös z u- nächst gestundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlte Ausschüttungen auf das KG - Kapital bis zur Höhe von 5% ab 1994 im gleichen Ver hältnis zueinander, sodann das pa r- 1 - 4 - tiarische Darlehn, sodann ein Betrag bis zur Höhe der Differenz zw i- schen der Summe der Ausschüttungen und dem Nominal - Kommanditkapital. Der darüber hinausgehende Betrag wird im Ve r- hältnis KG - Kapital zum partiarischen Darle hn aufgeteilt. § 8 Gesellschafterbeschlüsse 4. Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschi e- ßen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsreg elung. § 11 Gewinn - und Verlustrechnung 1. Der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines G e- schäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhältnis der nominellen Kommanditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4 Ziff. 9 c) z 3. Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, jährlich einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 5% des Ko m- manditk apitals an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto g e- bucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit. 4. Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage d er Gesel l- schaft es zulässt. Auch in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt. Auf die Kommanditanteile wurden bis 2008 Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags gezahlt. Ende 2008 verschlechte rten sich im Zuge der Finanzkrise die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Containe r- schiffe. Mit Schreiben vom 13. r- 2 - 5 - zunächst 35% bezogen auf den jeweiligen Kommanditanteil und forderte die Kommanditisten zur Rückzahlung auf. Mit weiterem Schreiben vom 27. November 2009 wiederholte die Klägerin die Zahlungsaufforderung, nu n- mehr begrenzt auf 25% des jeweiligen Kommanditanteils. Die Beklagte zahl te die von ihr verlangten 25.564,59 Dezember 2009 beschloss die dem Verkauf des Schiffes und Abwicklung aller Verbindlichkeiten und Ford e- ulösen und zu liquidieren. Das Schiff wurde im März 2010 veräußert. Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gericht e- ten Klage bis auf einen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben und eine auf Erstattung vorgerichtlicher Anwalts kosten gerichtete Widerklage der Bekla g- ten abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten z u- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag und ihre Widerklage weiterverfolgt. Über das Vermögen der Klägerin wurde nach Zulassung der Revision am 2. Oktober 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 4. März 2014 hat der Insolvenzverwalter erklärt, dass er das Verfahren nicht aufneh men werde. Mit Schriftsatz vom 10. März 2014 hat die Beklagte den Rechtsstreit aufgenommen. Entscheidungsgründe: Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurte il zu 3 4 5 - 6 - entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sac h- lichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Ina n- sp ruchnahme durch die Klägerin richtet, und führt zur Abweisung der Klage in s- gesamt. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs ist das Ve r- fahren unterbrochen. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei verpflichtet, die als A usschüttungen erhaltenen Zahlu n- gen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11 Nr. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttu n- gen an Kommanditisten vor. Diese Ausschüttungen unterlägen der Rückford e- rung, wei l sich den gesellschaftsvertraglichen Regelungen ein Rückforderung s- anspruch entnehmen lasse. Aus § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags hinreichend deutlich. Der Umstand, dass Wiederaufl e- ben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Verbindung gebracht werde, also mit einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch sei, lasse mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückford e- rung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stehe. Unerheblich sei, dass die Ausschüttungen nicht aufgrund e ines Darlehensvertrags erfolgt seien. 6 7 8 - 7 - Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 böten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge dürften von der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden. II. Der Rechtsstre it über die Klageforderung ist nicht mehr unterbrochen. Nachdem der Insolvenzverwalter erklärt hat, den Rechtsstreit nicht aufzune h- men, ist die Klageforderung freigegeben (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18). Der Verwalte r ist auch im Insolvenzve r- fahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Masseg e genstand freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind daher berechtigt, den Prozess nach § 85 Abs. 2 InsO aufzunehmen. Dies hat die Beklagte getan. Die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung der Klägerin kann nur nach den Vo r- schriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden. Insoweit bleibt es bei der durch die Eröffnung des Insolv enzverfahrens bewirkten Unterbr e chung (§ 240 ZPO, § 87 InsO; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18). III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsger icht hat rechtsfehlerhaft a n- genommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. Dass dies nicht der Fall ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/ 11, ZIP 2013, 1222) zu einem im Wesentlichen identischen Gesel l- schaftsvertrag entschieden. 1. Ein Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsve r- trags von § 169 Ab s. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines 9 10 11 - 8 - Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rüc k- zahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen A n- spruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung u nter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesel l- schaftsvertrag dies wie hier in § 11 Nr. 3 vorsieht oder di e Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979 II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 169 HGB Rn. 14; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563, 564). Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder gar a n- tierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9). b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine b e- 12 13 - 9 - reits bestehende Be lastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften b e- tre f fen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht d essen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.; U r- teil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 10). Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft ve r- pflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage u nmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesel l- schaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Komma n- ditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellsc haft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellsch aft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (vg l. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 11; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19). 14 - 10 - Es gibt bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirke n- den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die Gesellschafter können ihre Rechtsbezi e- hungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitg e- hend frei gestalten. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob und wie e r- bracht e Einlagen zurückgewährt werden. Auch die Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende vertretbare und verbrauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Gesel l- schaft zu übertragen sind, rechtfertigt n icht die Annahme, dass im Gesel l- schaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesel l- schaft im Zweifel wieder zuzuführen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 12; aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003 1 8 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23). 2. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaft s- vertrags an die Kommanditisten geza hlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Pu b- likumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 II ZR 153/09 , ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13). a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme d es § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ei n- greift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine G e- 15 16 17 - 11 - schäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244;Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Beschluss vom 13. Dezember 2011 II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Ver wenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitr e- tenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht u n- mittelbar aus dem Gesetz folgenden Rec hte und Pflichten aus dem Gesel l- schaftsvertrag daher klar ergeben (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14). b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Ko mmanditisten Auszahlungen gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer Rückforderung erhalten haben. aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme maßgeblich aus dem Wortlaut von § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertr ags abgeleitet, nach ein Gesellschafter auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geht das Berufung s- gerich t ersichtlich davon aus, dass es sich um eine Verbindlichkeit des jeweil i- gen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft handelt, ohne dass sich hierfür im Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen. (1) Die in § 11 Nr. 3 und 4 des Ge sellschaftsvertrags verwendeten B e- gri f 18 19 20 - 12 - im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268 Abs . 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuza h- len. Nach § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttungen hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen G e- winn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung zur Rückzahlung geschlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Nr. 1 und zu r Zahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 gegen die Annahme, dass die Ausschüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne da r- stellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der nach § 11 Nr. 3 gezahl ten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im G e- sellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Au s- schüttungen nach § 11 Nr. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Ver wendung des Begriffs s- recht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122 HGB Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesel l- schaft er einer offenen Handelsgesellschaft unter den dort genannten Vorau s- setzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesellschaftsvermögen zu se i- nen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gesetzlich zulässigen) Entna hmen der Gesellschaft später erstatten zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4). (2) 1 des Gesellschaftsvertrags kann entgegen der Auffassun g des Berufungsg e- richts gleichfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf di e- sem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht werden. En t- 21 - 13 - h- r. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags ein solches Verständnis r- e- denfalls um eine Forderung der Gesellschaf t gegen den Gesellschafter handelt. Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmöglichkeiten außer Acht lässt. Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls wel che Konten für die Gesellschafter geführt und wie diese bezeichnet werden. Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Ford e- rungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneider in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist z u- nächst anhand des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN); die vereinbarte Art der Führung und der Bezeichnun g der Konten ist dabei lediglich als ein Gesichtspunkt in die alle relevanten Umstände berücksichtigende Auslegung einzubeziehen. Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsve r- trag im vorliegenden Fall nicht entnehmen. Der Gesellsc haftsvertrag enthält keine abschließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehenskonto wird an a n- derer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der 22 23 - 14 - gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandel s- gesellschaften wird neben einem feste n Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbucht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnlich als Kapitalkonto II bezeichnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und En t- nahmen gebucht werden. Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen g e- lassene Gewinne mit späteren Verlusten verrechnet werden, wird insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Regelung der Verlustverteilung beim Kommand i- tisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig ein weiteres, als Darlehenskonto b e- zeichnetes variabl es Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, sonst i- ge Einlagen und Entnahmen gebucht werden; dieses Darlehenskonto stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überzogen wird, eine Forderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ausweist (v gl. BFH, Urteil vom 16. Oktober 2008 IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN). Das Kapita l- konto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste. Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem Darlehenskonto sowie über die F ührung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Nr. 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. Dass r- den, besagt nichts darüber, ob si e ähnlich wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisu n- gen aus dem Gesellschaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige G e- winngutschriften gebucht werden sollen. Eine Ausschüttung, die dem Komma n- ditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu buchen, dass dieses Konto nach der B u- chung der (gemäß § 11 Nr. 3 bei e ntsprechender Liquiditätslage beschloss e- nen) Ausschüttung im Haben eine entsprechende Forderung des Kommanditi s- 24 - 15 - ten gegen die Gesellschaft ausweist, die erlischt, wenn der ausgeschüttete B e- trag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebucht wird. Eine Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Ausschüttung im Haben des Da r lehenskontos gerade Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugunsten des G e- sellschafters aus. Dass die Buchung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfo l- gen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementspr e- chenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im Hinblick auf das Wiederaufleben der (Außen - )Haftung auf die Entnahme v e r- zichtet, die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufung s- gericht dahin verstanden werden müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier nur die Bildung einer Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft gemeint sein kann. Davon kann j edoch nicht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann vielmehr auch dahin verstanden we r- den, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des G e- sellschafters angesprochen ist. § 11 Nr. 3 Satz 2 H albs. 1 ermöglicht es dem Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im t- b loßes Stehenlassen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Au s- schüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge, dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben zugunsten des Gesel l- schafters und demgemäß eine entsprechende Da rlehensverbindlichkeit der G e- sellschaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen würde. Auch im Hinblick 25 - 16 - auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines Verzichts, die Außenha f- tung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder aufleben zu lassen (zur Anwendba r- ke it des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapital in eine Darl e- hensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stel lt § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei di e- sem Verständnis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt. bb) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellsc haftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesel l- schaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt e i- ner Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Pe rsonenhandelsg e- sellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (ve r- traglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Reg e- lungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelu n- gen des bürgerlich - rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Wi l- len der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesel l- schafter, wie dies § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvert rags vorsieht, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten Zahlu n- gen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wiede r entzogen werden könnten. cc) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Nr. 9 Buchst. c r e- gelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rückzahlbarkeit eines partiar i- 26 27 - 17 - sch en Darlehens, das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von 1.800.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestund e- ter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zw i- schen den Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht g e- zahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der Rückzahlung des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs festgelegt. Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen d er Zahlung g e- stundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter Ausschüttungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf das partiarische Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits. Erstere haben un tereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rüc k- zahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität nicht nur die Ausschüttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaftsvertrags). Die erfolgten Aussch üttu n- gen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags werden in der Verteilungsreg e- lung nach § 4 Nr. 9 Buchst. c nicht angesprochen. Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschü t- tungen vorrangig vor Rückzahlungen auf die Kapitala nteile und ranggleich mit den gestundeten Zinsen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht zum Ausgleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos herangezogen werden s ollen. Im Gegenteil lässt sich das in der Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. c vorgesehene Rangverhältnis zwischen den nicht gezahlten Ausschüttungen 28 29 - 18 - und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten die aus Liquiditätsüberschüssen gewä hrten gewinnunabhängigen Ausschüttu n- gen ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschü t- tungen danach in der Liquidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein g e- wichtiges Indiz dafür, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war. IV. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache über die Klag e- forderung selbst zu entscheiden, weil diese zur Ende ntscheidung reif ist. Ist wie aufgezeigt die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wi e- derauffüllung ihres Kapitalanteils verpflichtet, war die Klägerin zur Rückford e- rung nicht befugt. 30 - 19 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurtei l kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelass e- nen Rec htsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Recht s- anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstan zen: LG Dortmund, Entscheidung vom 04.01.2011 - 19 O 38/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 06.02.2012 - I - 8 U 27/11 - 31
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