BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 74/01Verkündet am: 22. September 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 816 Abs. 1; GmbHG § 33Der (nicht geschäftsführende) Alleingesellschafter einer GmbH, der eigene Ge-schäftsanteile der GmbH (i.S. von § 33 GmbHG) im eigenen Namen veräußert,handelt ihr gegenüber nicht als "Nichtberechtigter" i.S. von § 816 Abs. 1 BGB.BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 74/01 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 22. September 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf undDr. Strohnfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenatsdes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswigvom 22. Februar 2001 aufgehoben.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Han-delssachen II des Landgerichts Kiel vom 10. Juni 1999 wird unterAufhebung des Versäumnisurteils des 5. Zivilsenats des Schles-wig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 24. August 2000 zu-rückgewiesen.Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungs- und des Revi-sionsverfahrens.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Der Beklagte war mit einem Geschäftsanteil von 35.000,00 DM Gesell-schafter und bis zum 7. März 1996 Geschäftsführer der klagenden GmbH. SeinMitgesellschafter hatte mit notariellem Vertrag vom 22. September 1995 seinenGeschäftsanteil von 15.000,00 DM an die Klägerin abgetreten. Durch notariel-len Vertrag vom 24. Mai 1996 veräußerte der Beklagte mit der Erklärung, daßer sämtliche Geschäftsanteile an der Klägerin in Höhe von 50.000,00 DM inne-habe, diese Anteile zum Kaufpreis von 264.000,00 DM an eine GmbH & Co.KG, vertreten durch den Steuerberater K.. Dieser und ein weiterer Gesell-schafter der Erwerberin waren damals zugleich Liquidatoren der Klägerin. NachAufhebung des Liquidationsbeschlusses genehmigte die Klägerin am10. November 1997, vertreten durch ihren nunmehrigen Geschäftsführer K., zunotarieller Urkunde die Veräußerung ihrer eigenen Geschäftsanteile durch denBeklagten.Mit der Klage begehrt sie von dem Beklagten aus § 816 Abs. 1 BGBHerausgabe eines auf die Verfügung des Beklagten über ihren eigenen Ge-schäftsanteil entfallenden Kaufpreisanteils von 79.200,00 DM. Das Landgerichthat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung derKlägerin entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils. - 4 -I. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte habe mit der Anteilsveräuße-rung vom 24. Mai 1996 als Nichtberechtigter i.S. von § 816 Abs. 1 BGB über dieeigenen Geschäftsanteile der Klägerin verfügt und schulde ihr daher nach Ge-nehmigung der Verfügung durch sie Herausgabe eines entsprechenden Anteilsdes Veräußerungserlöses, der nach Urkundenlage - entgegen der Ansicht desLandgerichts - für sämtliche und nicht nur für die von dem Beklagten gehalte-nen Geschäftsanteile gezahlt worden sei. Daß den mit den Liquidatoren derKlägerin identischen Organvertretern der Erwerberin die wahren Beteiligungs-verhältnisse bekannt gewesen seien, ändere daran nichts.II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schon im An-satz verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe als Nicht-berechtigter i.S. von § 816 Abs. 1 BGB über die eigenen Anteile der Klägerinverfügt.1. Die Klägerin war zwar formal Rechtsinhaberin ihrer eigenen Anteile(§ 33 GmbHG). Für den Begriff des "Nichtberechtigten" i.S. von §§ 185, 816BGB kommt es jedoch nicht auf die Rechtsinhaberschaft, sondern auf die Ver-fügungsbefugnis an. Wer mit der aus dem Selbstbestimmungsrecht desRechtsinhabers abgeleiteten Einwilligung desselben handelt, ist kein Nichtbe-rechtigter (vgl. Schramm in MünchKomm.BGB, 4. Aufl. § 185 Rdn. 23, 31 f.).Der Beklagte war zur Zeit der Anteilsveräußerung alleiniger Gesell-schafter der Klägerin, weil eine GmbH auch bei Innehabung eigener Anteilenicht Gesellschafterin ihrer selbst sein kann. Nach der Rechtsprechung des Se-nats ist der übereinstimmende Wille der Gesellschafter einer GmbH sowie ins-besondere derjenige ihres Alleingesellschafters mit ihrem Willen identisch (vgl.BGHZ 119, 257, 259; 122, 333, 336; 142, 92, 95; Urt. v. 7. April 2003 - 5 -- II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 f.). Aufgrund entsprechender Erwägungen hat derSenat in BGHZ 119, 257 entschieden, daß in der Überlassung eines Gegen-standes des Gesellschaftsvermögens an ein anderes Unternehmen durch denwirtschaftlichen Alleingesellschafter einer GmbH ungeachtet seiner fehlendenVertretungsmacht keine unberechtigte, angemaßte Eigengeschäftsführung(§ 687 Abs. 2 BGB) zu sehen sei, weil er ohne weiteres in der Lage sei, denGeschäftsführer zur Gestattung der betreffenden Transaktion anzuweisen (§ 46Nr. 6 GmbHG). Für die Haftung des Alleingesellschafters gegenüber der Ge-sellschaft könne es keinen Unterschied machen, ob er das Geschäft, dessenVornahme er jederzeit bindend für den Geschäftsführer hätte veranlassen kön-nen, selbst ausführte oder dem Geschäftsführer entsprechende Weisungen er-teilte. Die Annahme, er habe dabei ohne den Willen der Gesellschaft gehandelt,liefe letztlich auf die Unterstellung hinaus, er habe seinem eigenen Willen zuwi-dergehandelt (Senat aaO, S. 260).2. Im vorliegenden Fall gilt auch im Hinblick auf § 816 Abs. 1 BGB nichtsanderes. Die Klägerin konnte hinsichtlich der Veräußerung der von ihr gehalte-nen Geschäftsanteile im Innenverhältnis zu dem Beklagten keinen von ihm ab-weichenden Willen haben. Dabei kann dahinstehen, ob die Veräußerung voneigenen Geschäftsanteilen einer GmbH in die Vertretungskompetenz des Ge-schäftsleiters fällt (so Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 46) oder esdazu (zusätzlich) eines Gesellschafterbeschlusses bedarf (so Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 33 Rdn. 15; Scholz/Westermann, GmbHG9. Aufl. § 33 Rdn. 38). Jedenfalls wäre der Beklagte aufgrund seiner Weisungs-befugnis gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG, der gemäß § 69 GmbHG auch gegenüberLiquidatoren gilt (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl.§ 69 Rdn. 18), ohne weiteres in der Lage gewesen, die damaligen Liquidatorenbindend anzuweisen, ihn zu der Veräußerung der eigenen Geschäftsanteile der - 6 -Klägerin im eigenen Namen formell zu ermächtigen, ohne daß dadurch irgend-welche Ersatzansprüche der Klägerin gegenüber ihm erwachsen wären. Dieszeigt, daß er mit der Veräußerung nicht unberechtigt in ein fremdes Verfü-gungsrecht (der Klägerin) eingegriffen hat, wie dies § 816 Abs. 1 BGB sinnge-mäß voraussetzt.III. Die Kosten seiner zweitinstanzlichen Säumnis hat der Beklagte nichtgemäß § 344 ZPO zu tragen, weil das trotz Unschlüssigkeit der Klage gegenihn erlassene Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist (§ 344i.V.m. § 331 Abs. 2, Halbs. 2 ZPO; vgl. RGZ 115, 310; Zöller/Herget, ZPO23. Aufl. § 344 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. § 344 Rdn. 5).RöhrichtGoetteKraemerGrafStrohn
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