BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 74 /11 Verkündet am: 12. März 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , de n Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. März 2011 aufgehoben und das Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Landg e- richts Dortmund vom 2 2. Juli 2010 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Ehemann der Beklagten beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. April 1994 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditist an der Klägerin, einer Fondsgesellschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb des Containerschiffes MS C . war. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Regelungen: 1 - 3 - § 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, E inlagen 5. Eine Nachschusspflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander, soweit sich nicht aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt. 7. Kapitalkonten für die Einlage s ind Festkonten. Hiernach bemisst sich das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Ve r- 9. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiar i- sches Darlehen bis zu einem Ges amtbetrag von DM 1.000.000, - au f- zunehmen. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt: b) Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft nicht teil, sowei t sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Auszahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätslage der G e- sellschaft unter Berücksichtigung einer Ausschüttung von 7 % auf das Kommanditkapital ab 1995 eine Auszahlung nicht zulässt. c) Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst rückzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft g e- hörenden Seeschiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und soweit der Veräußerungserlös zur Rückzahlung des partiarischen Darlehens so Nach Abzug der etwaigen noch bestehenden Verbindlichkeiten und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös z u- nächst gestundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlte Aus schüttungen auf das KG - Kapital bis zur Höhe von durchschnittlich 7% ab 1995 im gleichen Verhältnis zueinander, sodann das partiarische Darlehen, sodann das nominelle Komma n- ditkapital gezahlt. Ein sodann noch verbleibender Überschuß wird im Verhältnis des n ominellen KG - Kapitals zum partiarischen Darlehen aufgeteilt und verteilt. § 8 Gesellschafterbeschlüsse 4. Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen se i- nen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nac h- zuschießen , unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Ha f- tungsregelung. - 4 - § 11 Gewinn - und Verlustrechnung 1. Der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Geschäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhäl t- nis der nominellen Komma nditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4 Ziff. 3. Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquid i- tätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 7% in den Jahren 1995 - 2000 7,5% 2001 8% 2002 9% 2003 10% 2004, 2005 des Kommanditkapitals p.a. an die Gesellschafter aus, der auf Darl e- henskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wied eraufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, en t fällt für ihn insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit. 4. Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden B e- s chluss mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquidität s- lage der Gesellschaft es zulässt. Auch in diesem Fall kann jeder G e- sellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tät igt. Der Ehemann der Beklagten übertrug dieser mit Zustimmung der Kläg e- rin seinen Kommanditanteil zum 1. Januar 2006. Auf den Kommanditanteil wu r- den seit 1995 Ausschüttungen nach § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags in Höhe von 30.677,51 e Jahresabschlüsse der Klägerin wiesen diese Gesamtsumme aus. Nachdem sich die Liquiditätslage der Klägerin im Zuge der Wirtschaftskrise am Ende des Jahres 2008 verschlechtert hatte, beschloss die Gesellschafte r- versammlung am 25. Juni 2009 ein Restrukturierungskonzept, das auch die Anweisung an die G eschäftsführung zum Inhalt hatte, Ausschüttungen an 2 - 5 - wurde daraufhin erfolglos zur Rückzahlung der an sie bzw. ihren Ehemann g e- währten Ausschüttungen aufgefordert. Die MS C . wurde im Juni 2010 veräußert. Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gericht e- ten Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag weite r- verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei verpflichte t, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlu n- gen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11 Ziff. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttu n- gen an Kommanditisten vor. Diese Ausschüttungen unterlägen der Rück ford e- rung, weil sich den gesellschaftsvertraglichen Regelungen ein Rückforderung s- anspruch entnehmen lasse. Aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nic l- 3 4 5 6 - 6 - n- nenverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft. Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 böten keinen Anlass für die Anna h- me, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge dürften von der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem en t- scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft a n- ge nommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. 1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Rückzahlungsanspruch nicht schon dann entsteh t, wenn an einen Ko m- manditisten auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapita l- anteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rückzahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen A n- spruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durc h Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesel l- schaftsvertrag dies wie hier in § 11 Ziff. 3 vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979 II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, § 169 7 8 9 - 7 - HGB Rn. 14; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt in Baumbach/Ho pt, HGB, 35. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563, 564). So l- che Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne g e- deckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garantie r- ten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447). b) Wird eine Ausz ahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage h erabmindert oder eine b e- reits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften b e- tre f fen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaf tsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.; Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; von Gerkan/ Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn. 18; Münc h- KommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172 Rn. 62). Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft ve r- pflichtet, die vereinbarte Einl age zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine 10 11 - 8 - Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesel l- schaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Komma n- ditisten die E inlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kan n sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19). Es gibt bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirke n- den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die Gesellschafter können ihre Rechtsbezi e- hungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitg e- hend frei gestalten. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob und wie e r- brachte Einlagen zurückgewährt werden. Auch die Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende vertretbare und verbrauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Ge sel l- schaft zu übertragen sind (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, § 706 Rn. 9; Servatius in Henssler/Strohn, GesR, § 706 BGB Rn. 4), rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrüc k- zahlungen der Gesellschaft i m Zweifel wieder zuzuführen sind (aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003 18 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/ Bo u jong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 169 Rn. 23). 12 - 9 - 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung w e- sen t liche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf de r Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entne h- men. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsve r- träge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungs befund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13). a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in Gesell schaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ei n- greift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine G e- schäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. Novemb er 2000 II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Beschluss vom 13. Dezember 2011 II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitr e- tenden Gesellschafter müs sen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht u n- mittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesel l- schaftsvertrag daher klar ergeben. b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkt e dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen 13 14 15 - 10 - gem. § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer Rückforderung erhalten haben. aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme maßgeblich aus dem Wortlaut von § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags abgeleitet, nach ein Gesellschafter auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geht das Berufung s- gericht davon aus, dass es sich um eine Verbindlichkeit des jeweiligen Gesel l- schafters gegenüber der Gesellschaft handelt, ohne dass sich hierfür im G e- sellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen. (1) Die in § 11 Ziff. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags verwendeten B e- im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt ( z.B. § 268 Abs. 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kommanditist nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuza h- len. Nach § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttungen hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen G e- winn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung zur Rückzahlung geschlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Ziff. 1 und zur Zahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen nach § 11 Ziff. 3 gegen die Annahme, dass die Ausschüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne da r- stellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der na ch § 11 Ziff. 3 gezahlten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im G e- sellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Au s- schüttungen nach § 11 Ziff. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später 16 17 - 11 - endgültig festzustellenden Gewi nn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs s- recht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122 HGB Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regel t, dass der Gesel l- schafter einer offenen Handelsgesellschaft unter den dort genannten Vorau s- setzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesellschaftsvermögen zu se i- nen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen, ohne diese (gese tzlich zulässigen) Entnahmen der Gesellschaft später erstatten zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122 Rn. 4). Satz 1 des Gesellschaftsvertrags k ann entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts gleichfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf diesem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht we r- ve r- r- r- sich jedenfalls um ei ne Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter handelt. Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft, weil er denkbare weitere Auslegungsmöglichkeiten außer Acht lässt. Das Gesetz enthält keine Regelungen darübe r, ob und gegebenenfalls welche Konten für die Gesellschafter geführt und wie diese bezeichnet werden. Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Ford e- rungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneider in MünchHdbGesR, Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet 18 19 - 12 - sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten mehr ere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist z u- nächst anhand des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008 IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN); die vereinbarte Art de r Führung und der Bezeichnung der Konten ist dabei lediglich als ein Gesichtspunkt in die alle relevanten Umstände berücksichtigende Auslegung einzubeziehen. Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsve r- trag im vorliegenden Fall n icht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine abschließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehens konto wird an a n- derer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Ziff. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandel s- gesells chaften wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte Einlage verbucht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnlich als Kapitalkonto II bezeichnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und En t- nahmen gebucht werden. Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen g e- lassene Gewinne mit späteren Verlusten verrechnet werden, wird insbesondere im Hinblick auf die gesetzliche Regelung der Verlustverteilung beim Kommand i- tisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig ein weiteres, als Darle henskonto b e- zeichnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, sonst i- ge Einlagen und Entnahmen gebucht werden; dieses Darlehenskonto stellt ein Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überzogen wird, eine Forderung des Gesellschafters gege n die Gesellschaft ausweist (vgl. BFH, Urteil vom 16. O k- tober 2008 IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN). Das Kapitalkonto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen Gewinne sowie die Verluste. 20 - 13 - Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem D arlehenskonto sowie über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für die Einlage (§ 4 Ziff. 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. we rden, besagt nichts darüber, ob sie ähnlich wie entnahmefähige Gewinne als dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisu n- gen aus dem Gesellschaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige G e- winngutschriften gebucht werden sollen . Eine Ausschüttung, die dem Komma n- ditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und dessen Entnahmen ausweist, so zu buchen, dass dieses Konto nach der B u- chung der (gemäß § 11 Ziff. 3 bei entsprechender Liquiditätslage beschloss e- nen) Ausschüttung im Haben eine entsprechende Forderung des Kommanditi s- ten gegen die Gesellschaft ausweist, die erlischt, wenn der ausgeschüttete B e- trag an den Kommanditisten gezah lt und diese Zahlung als Entnahme im Soll gebucht wird. Eine Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Ausschüttung im Haben des Da r lehenskontos gerade eine Forderung des Kommanditisten gegen di e G e- sellschaft aus. Dass die Buchung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfo l- gen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementspr e- chenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt sich auch nicht a us dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Das wäre nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im Hinblick auf das Wiederaufleben der (Auß en)Haftung auf die Entnahme verzic h- tet, die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufungsg e- richt dahin verstanden werden müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier 21 22 - 14 - nur die Bildung einer Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft ge meint sein kann. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11 Ziff. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann vielmehr auch dahin verstanden we r- den, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des G e- sellschafters angesp rochen ist. § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermöglicht es dem Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im t- auf die Entnahme könnte als ein bloßes Stehenlassen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Au s- schüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge, dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben zugunsten des Gesel l- schafters u nd demgemäß eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit der G e- sellschaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen würde. Auch im Hinblick auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines Verzichts, die Außenha f- tung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder au fleben zu lassen (zur Anwendba r- keit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapital in eine Darl e- hensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, §§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stellt § 11 Ziff. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei diesem Ve r- ständnis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung einer Da r- lehensverbindlichkeit entfällt. bb) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesel l- schaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt e i- ner Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsg e- sellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (ve r- traglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Reg e- 23 - 15 - lungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche R egelu n- gen des bürgerlich - rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609 BGB a.F.) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Wi l- len der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesel l- schafter, wie dies § 11 Zi ff. 3 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten Zahlungen aber ohne besonderen Grund binnen einer F rist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten. cc) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Ziff. 9 Buchst. c r e- gelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rück zahlbarkeit eines partiar i- schen Darlehens, das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von 1.000.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestund e- ter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zw i- schen d en Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht g e- zahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der Rückzahlung des nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs festgelegt. Dabei unterscheidet der Ge sellschaftsvertrag zwischen der Zahlung g e- stundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter Ausschüttungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf das partiarische Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile a ndererseits. Erstere haben untereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rüc k- zahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender Liquidität nic ht nur die Ausschüttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11 24 25 - 16 - Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4 Ziff. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaf tsvertrags). Die erfolgten Ausschüttu n- gen nach § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags werden in der Verteilungsreg e- lung nach § 4 Ziff. 9 Buchst. c nicht angesprochen. Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschü t- tungen vorrang ig vor Rückzahlungen auf die Kapitalanteile und ranggleich mit den gestundeten Zinsen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht zum Ausgleich etwaiger Belastungen de s Kapitalkontos herangezogen werden sollen. Im Gegenteil lässt sich das in der Bestimmung des § 4 Ziff. 9 Buchst. c vorgesehene Rangverhältnis zwischen den nicht gezahlten Ausschüttungen und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditist en die aus Liquiditätsüberschüssen gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttu n- gen ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen endgültig verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschü t- tungen danach in der Liquidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein g e- wichtiges Indiz dafür, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war. III. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu en t- scheiden, wei l diese zur Endentscheidung reif ist. Ist wie aufgezeigt die B e- klagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wiederauffüllung ihres Kapita l- anteils verpflichtet, ist der Gesellschafterbeschluss vom 25. Juni 2009 keine taugliche Grundlage für das Rückza hlungsverlangen der Klägerin. Dieser ve r- stößt zum einen gegen § 8 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, nach der die B e- klagte als Kommanditistin nicht gegen ihren Willen durch Gesellschafterb e- schluss verpflichtet werden kann, der Gesellschaft weitere Mittel n achzuschi e- 26 27 - 17 - ßen. Eine Regelung, nach der die Gesellschafterversammlung beschließen kann, dass die nach § 11 Ziff. 3 gewährten Ausschüttungen zurückzuzahlen sind, enthält der Gesellschaftsvertrag nicht. Unabhängig davon ist der Gesel l- schafterbeschluss einer P ersonengesellschaft, durch den eine Nachschussve r- pflichtung begründet wird, die im Gesellschaftsvertrag keine Grundlage hat, j e- denfalls gegenüber dem Gesellschafter grundsätzlich unwirksam, der dem B e- schluss nicht zugestimmt hat (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2007 II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 11, 15; Beschluss vom 26. März 2007 II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10). Die Beklagte kann die Unwirksamkeit des Beschlusses der auf Zahlung gestützten Klage der Kl ägerin auch dann als Einwendung entgegenhalten, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlussmängelstreitigkeiten binnen einer bestimmten Frist eingeleitet werden müssen und diese Frist abgelaufen ist. Denn durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesell schaftsvertrag darf das mitgliedschaftliche Grundrecht eines Gesellschafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu werden, nicht ausg e- hebelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2007 II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Rn. 10; Urteil vom 9. Februar 2009 II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 16). Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen nicht den Anfechtungs - und Nichtigkeit s- gründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts, sondern die fehlende Z u- Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststellungsklage gem. § 256 ZPO oder durch Einwendung im P rozess geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 II ZR 240/08, ZIP 2009, 2289 Rn. 12 mwN). Dass 28 - 18 - die Beklagte der Erweiterung der Beitragspflicht zugestimmt hat, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt. Die Klägerin behauptet das auch nicht. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 22.07.2010 - 18 O 163/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.03.2011 - I - 8 U 133/10 -
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