BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL und VERSÄUMNISURTEILII ZR 75/02Verkündet am: 22. März 2004BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 12. Januar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke undDr. Gehrleinfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers zu 2 wird das Urteil des6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Januar2002 aufgehoben, soweit es die Forderungen des Klägers zu 2unter Zurückweisung seiner Berufung abgewiesen hat.Die weitergehende Revision des Klägers zu 2 und die Revisionder Klägerin zu 1 werden zurückgewiesen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesellschafter der Immobilienge-sellschaft "O. M. GbR" (im folgenden: Gesellschaft) auf - 3 -Rückzahlung von Darlehen in Anspruch, die sie der Gesellschaft gewährt ha-ben.Der Kläger zu 2 hatte gemeinsam mit der U. FinanzierungsvermittlungsKG, deren Geschäftsführer er war, die Gesellschaft gegründet. Die Beklagtensowie weitere Gesellschafter waren, jeweils vertreten durch die TreuhänderinDr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH, der Gesellschaft beigetreten. Ge-schäftsführerin der Gesellschaft war die - ebenfalls unter der Geschäftsführungdes Klägers zu 2 stehende - U. Geschäftsführungs KG.Die Treuhänderin hatte - dem Gesellschaftsvertrag entsprechend - für dieGesellschafter zur Finanzierung ihrer jeweiligen Einlagen Darlehen aufgenom-men, die durch Globalgrundschulden an dem Grundbesitz der Gesellschaft,dem Einkaufszentrum "O." in M., gesichert wurden. Die Til-gung der Darlehen war ausgesetzt. Sie sollte über von den Gesellschaftern ab-geschlossene Lebensversicherungen erfolgen. Die Darlehenszinsen solltenvom Gesellschaftskonto beglichen werden, auf das die Einnahmen der Gesell-schaft (Mieterträge) flossen. Als mehrere Mieter des Einkaufszentrums ihrenMietzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen konnten, so daß die aufdem Gesellschaftskonto eingehenden Erträge zur Begleichung der von den Ge-sellschaftern geschuldeten Darlehenszinsen nicht mehr ausreichten, informierteder Kläger zu 2 die Gesellschafter von dieser Situation nicht. Obwohl nach demGesellschaftsvertrag die Aufnahme von Fremdmitteln für die Gesellschaft dieZustimmung der Gesellschafter mit Zweidrittelmehrheit voraussetzte, schloß er,ohne die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen, als Vertreter der Gesell-schaft in deren Namen mit der ebenfalls von ihm vertretenen Klägerin zu 1 so- - 4 -wie mit sich selbst in der Zeit vom 21. Dezember 1991 bis zum 8. Juli 1994mehrere Darlehensverträge. Die Klägerin zu 1 gewährte der Gesellschaft Dar-lehen in Höhe von insgesamt 1,74 Mio. DM, der Kläger zu 2 gewährte ihr einDarlehen von 370.000,00 DM. Dadurch war es möglich, die von den Gesell-schaftern geschuldeten Darlehenszinsen trotz ausbleibender Mieteinnahmender Gesellschaft zunächst weiterhin vom Gesellschaftskonto zu begleichen.1995 wurde die ungünstige Situation der Gesellschaft bekannt und dieU. Geschäftsführungs KG als Geschäftsführerin abberufen. Der Grundbesitzder Gesellschaft wurde am 10. Oktober 2000 versteigert. Dem Verwertungser-lös von ca. 3 Mio. DM stehen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die liquidiertwerden soll, von ca. 6 Mio. DM gegenüber.Die Kläger nehmen die Beklagten, die nach dem Gesellschaftsvertrag fürVerbindlichkeiten der Gesellschaft nur entsprechend ihrer Beteiligung am Ge-sellschaftsvermögen haften, auf anteilige Rückzahlung der der Gesellschaftjeweils ausgereichten Darlehensbeträge nebst Zinsen in Anspruch. Außerdemmachen sie gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Ansprüche geltend, dieausgeschiedenen Gesellschaftern auf Grund einer Freistellungsvereinbarungzwischen ihnen und der Gesellschaft bezüglich der Darlehensrückzahlungsan-sprüche der Kläger gegen die Gesellschaft zustanden und von den ausge-schiedenen Gesellschaftern an die Kläger abgetreten worden sind.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hatdie Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf ihren jeweiligen Anteil amGesellschaftsvermögen zur Zahlung erheblich geringerer Beträge als von denKlägern beantragt verurteilt. Mit ihren - ohne nähere Begründung zugelasse- - 5 -nen - Revisionen fordern die Kläger höhere als die ihnen vom Berufungsgerichtzugesprochenen, aber unter den mit der Klage geltend gemachten Forderungenliegende Beträge von den Beklagten und wenden sich gegen die vom Beru-fungsgericht zu Gunsten der Beklagten ausgesprochene Haftungsbeschrän-kung. Vor Eintritt in die mündliche Verhandlung des Senats haben die Klägerihre Revisionen hinsichtlich des Beklagten zu 156 zurückgenommen.Entscheidungsgründe: Da die Beklagten zu 48, 147, 149 und 152 im Verhandlungstermin trotzdessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die sie betref-fenden Revisionen der Kläger durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Ur-teil beruht jedoch auch insoweit inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern aufeiner Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).Die Revision des Klägers zu 2 führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweitdieses die weitergehenden Zahlungsansprüche des Klägers zu 2 abgewiesenhat. Im übrigen ist die Revision des Klägers zu 2 unbegründet. Die Revision derKlägerin zu 1 ist vollen Umfangs unbegründet.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Darlehensverträge, auf diesich die Forderungen der Kläger gründeten, seien wegen Vollmachtsmiß-brauchs nichtig, so daß die Kläger lediglich das den Beklagten tatsächlich zu-geflossene Kapital aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern könnten.Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich, daß von den der Gesellschaft darle-hensweise gewährten Beträgen insgesamt 1.886.689,80 DM für Zinszahlungenauf Verbindlichkeiten der Gesellschafter verwendet worden seien, wovon - 6 -1.650.325,70 DM aus Darlehen der Klägerin zu 1 und 236.364,19 DM aus demKredit des Klägers zu 2 gestammt hätten. Bei einem Volumen des Gesamtfondsvon 28.512.000,00 DM entfalle ein Betrag von 606.797,24 DM der insgesamtgeleisteten Zinszahlungen von 1.886.689,80 DM auf die von den Beklagten ge-haltenen 917 Anteile zu je 10.000,00 DM. Diesem Bereicherungsanspruch derKläger stehe ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft in Höhe von496.666,60 DM (146.266,64 DM aus der vorzeitigen Beendigung des mit derKlägerin zu 1 geschlossenen Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages+ 179.861,11 DM wegen Nichtigkeit der Darlehensverträge zu Unrecht demGesellschaftsvermögen entnommene Darlehenszinsen + 170.538,85 DM we-gen Überschreitung der prospektierten Nebenkosten) gegenüber, mit dem dieBeklagten als Gesellschafter und die Geschäftsführerin der Gesellschaft imNamen der Gesellschaft aufgerechnet hätten. Da die Gesellschaft bei der Auf-rechnung keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, seien die Forderungen derKläger entsprechend § 366 Abs. 2 BGB a.F. verhältnismäßig getilgt worden.Demgemäß stünden der Klägerin zu 1 noch 96.194,67 DM und dem Kläger zu 2noch 13.935,97 DM zu. Jeder Beklagte müsse für jeden von ihm gehaltenen10.000,00 DM-Anteil daher an die Klägerin zu 1 104,90 DM (96.194,67 DM :917 Anteile) und an den Kläger zu 2 15,20 DM (13.935,97 DM : 917 Anteile)zahlen. Die der Klägerin zu 1 zustehenden Beträge verminderten sich durchAufrechnung der Beklagten mit ihnen jeweils persönlich gegen die Klägerin zu 1zustehenden - unstreitigen - Ansprüchen aus einer Zinsgarantie. Die Beklagtezu 1, die sich mit 70.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt habe, schulde derKlägerin zu 1 demnach 345,41 DM (7 x 104,90 DM abzüglich 388,89 DM ausder Zinsgarantie) und dem Kläger zu 2 106,40 DM (7 x 15,20 DM). Die den Klä-gern von den übrigen Beklagten zu zahlenden Beträge errechneten sich auf derBasis ihrer jeweiligen Beteiligung nach demselben Muster. Die Beklagten haf-teten auf Grund einer individuellen Absprache bei Abschluß der Darlehensver- - 7 -träge für die Ansprüche der Kläger nicht mit ihrem Privatvermögen, sondernlediglich mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen. Aus dem Vorbringen derKläger, die der Gesellschaft die Kredite bewußt ohne Beteiligung und Kenntnisder Gesellschafter gewährt und keinen Anlaß für die Befürchtung gesehen hät-ten, die Darlehen würden nicht aus den Einnahmen der Gesellschaft zurückge-führt werden können, sei zu folgern, daß sie nicht die Absicht gehabt hätten, dieGesellschafter aus den hinter ihrem Rücken geschlossenen Verträgen persön-lich zu verpflichten.Das hält den Angriffen der Revision insoweit nicht stand, als das Beru-fungsgericht übersehen hat, daß es bei der Aufrechnung der Gesellschaft mitSchadensersatzansprüchen von 496.666,60 DM keiner Tilgungsbestimmungbedurfte, weil sich alle drei Einzelansprüche allein gegen die Klägerin zu 1richten.II. 1. Die Revision nimmt es hin, daß den Klägern nach - zutreffender -Ansicht des Berufungsgerichts lediglich bereicherungsrechtliche Ansprüche zu-stehen.2. Sie wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsge-richts, von den der Gesellschaft zugeflossenen 2,11 Mio. DM seien nur1.886.689,90 DM für Zinszahlungen zugunsten der Beklagten verwendet wor-den. Unter den gegebenen Umständen gereicht es den die Forderungen derKläger bestreitenden Beklagten entgegen der Ansicht der Revision nicht zumNachteil, daß sie die Verwendung auch des Differenzbetrages zur Rückführungder eingeklagten Darlehensforderungen nicht dargelegt und bewiesen haben.Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (vgl. Senat, BGHZ 140,156, 158 f. m.w.N.) wäre die Darlegung von Einzelheiten insoweit Sache der - 8 -Kläger gewesen. Diese Grundsätze greifen ein, wenn die darlegungspflichtigePartei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und kei-ne nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeßgegnerdagegen die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähereAngaben zu machen. So liegt es hier.Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt,daß die Kläger neben den hier eingeklagten Darlehen in gleicher Weise weitereKredite zur Verfügung gestellt hatten und zu deren Tilgung Rückbuchungenvorgenommen haben. Da die Beklagten keinen Einblick in die Geschäftsfüh-rungsunterlagen der Gesellschaft hatten, konnten sie aus eigener Kenntnisnicht vortragen, welche Forderungen durch Rückbuchungen getilgt waren. DieKläger dagegen hätten die wesentlichen Buchungsvorgänge, die sie - durchden Kläger zu 2 - selbst veranlaßt hatten, ohne weiteres im einzelnen darstellenkönnen, weil sie über die entsprechenden Unterlagen verfügten. Derartige An-gaben waren ihnen auch zumutbar.3. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht inanaloger Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB von einer verhältnismäßigen Til-gung der Forderungen der Kläger durch die Aufrechnung ausgegangen ist. Oh-ne Erfolg bleibt sie jedoch, soweit sie bestreitet, daß der Gesellschaft auf Grundder vorzeitigen Beendigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages der- neben zwei weiteren Ansprüchen - der Aufrechnung der Beklagten zugrunde-liegende Anspruch auf Zahlung von 146.266,64 DM zustand.a) Das Berufungsgericht hat, als es mangels einer Tilgungsbestimmungder Gesellschaft bei Erklärung der Aufrechnung § 366 Abs. 2 BGB entspre-chend angewendet hat, übersehen, daß es einer Tilgungsbestimmung nicht - 9 -bedurfte, weil sich alle drei aufgerechneten Ansprüche ohnehin allein gegen dieKlägerin zu 1 richten. Das ergibt sich für den Anspruch aus der vorzeitigen Be-endigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages und denjenigen ausdem Nebenkostengarantievertrag bereits aus den eigenen Ausführungen desOberlandesgerichts, das als Schuldner der Gesellschaft jeweils ausdrücklich dieKlägerin zu 1 bezeichnet. Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats er-örtert und von den Klägern nicht in Abrede gestellt wurde, ist die Klägerin zu 1auch für den Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen, die dem Gesellschafts-vermögen zu Unrecht entnommen waren, alleinige Aufrechnungsgegnerin. Esgeht dabei um Zinsen für den Zeitraum von 1992 bis November 1993. Da derKläger zu 2 der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts zufolge derGesellschaft ein Darlehen erst am 11. April 1994 gewährt hat, können die fürdie Zeit bis November 1993 zu Unrecht entnommenen Zinsen nur auf Darlehender Klägerin zu 1 entfallen.Für die Annahme der Revision, die Aufrechnung sei unwirksam, weil siesich gegen unterschiedliche Schuldner richte und es an einer Tilgungsbestim-mung fehle, ist danach kein Raum.b) Entgegen der Revision bestehen gegen die Auffassung des Oberlan-desgerichts, der Gesellschaft habe gegen die Klägerin zu 1 ein Anspruch aufRückzahlung von 146.266,64 DM wegen fristloser Kündigung des Mietgarantie-und Mietbetreuungsvertrages zugestanden, keine durchgreifenden Bedenken.Die tatrichterliche Würdigung des Vertrages dahin, daß er trotz für15 Jahre vereinbarter Unkündbarkeit aus wichtigem Grund fristlos gekündigtwerden könne und in diesem Falle nicht verbrauchte Honoraranteile zurückzu-zahlen seien, ist möglich und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dasselbe - 10 -gilt für die den wichtigen Grund zur Kündigung betreffende weitere Würdigungdes Berufungsgerichtes, der Gesellschaft sei ein Festhalten an dem Vertragnicht mehr zumutbar gewesen. Daß die Klägerin zu 1, vertreten durch den Klä-ger zu 2, die Gesellschafter entgegen dem Gesellschaftsvertrag am Abschlußder Darlehensverträge absichtlich nicht beteiligt hatte, durfte das Berufungsge-richt, ohne den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum zu überschreiten, alszur fristlosen Kündigung ausreichenden Grund ansehen, zumal die Gesell-schafter im Falle der Fortführung des Vertrages zu einer Zusammenarbeit mitder Klägerin zu 1, die Betreuungsleistungen zu erbringen hatte, weiterhin ge-zwungen gewesen wären. An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn mitder Revision davon ausgegangen wird, daß die Kläger mit ihrem Verhalten eineSchädigung der Gesellschaft nicht beabsichtigt hatten.4. Der Revision muß der Erfolg auch versagt bleiben, soweit sie sich da-gegen wendet, daß die Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf dasGesellschaftsvermögen verurteilt worden sind.Das Berufungsgericht ist unabhängig von seinen in diesem Zusammen-hang angestellten sonstigen Erwägungen auf Grund des eigenen Vorbringensder Kläger in Verbindung mit den eingereichten Unterlagen zu der Überzeugunggelangt, daß der für sich und die Klägerin zu 1 handelnde Kläger zu 2 bei Ab-schluß der Darlehensverträge lediglich das Gesellschaftsvermögen als Haf-tungsmasse ansah. Diese tatrichterliche Auslegung ist möglich und revisions-rechtlich nicht angreifbar. Danach ist für die Darlehensverträge von einer wirk-samen individuellen Haftungsbeschränkung (vgl. Senat, BGHZ 142, 315) dahinauszugehen, daß die Beklagten für die Rückzahlung der Kredite nur mit ihremjeweiligen Anteil am Gesellschaftsvermögen haften sollten. Für den Bereiche-rungsanspruch der Kläger kann nichts anderes gelten. Es widerspräche dem - 11 -Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Beklagten hierfür über den vertrag-lich vorgesehenen Umfang hinaus haften müßten, obwohl der Vollmachtsmiß-brauch der Kläger ursächlich für die Nichtigkeit der Verträge war.III. Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Revision derKlägerin zu 1 als unbegründet, diejenige des Klägers zu 2 jedoch als begründet,soweit das Berufungsgericht seine weitergehenden Ansprüche abgewiesen hat.Der Klägerin zu 1 stehen über die ihr vom Berufungsgericht zuerkanntenBeträge hinaus weder gegen die einzelnen Beklagten noch gegen die Beklag-ten als Gesamtschuldner weitere Beträge zu, während der Kläger zu 2 gegendie einzelnen Beklagten und die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch aufweitergehende Zahlungen hat.Die Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf der Korrektur nur inso-fern, als sie nicht berücksichtigt, daß sich die Gegenforderung, mit der die Ge-sellschaft gegen die Bereicherungsforderungen der Kläger aufgerechnet hat,nicht gegen beide Kläger, sondern allein gegen die Klägerin zu 1 richtet. Diegebotene Verrechnung des gesamten Aufrechnungsbetrages von496.666,60 DM auf den Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1 führt zu einerVerringerung des ihr pro 10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Be-trages und zu einer entsprechenden Erhöhung des dem Kläger zu 2 pro10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Anspruchs. Für die Klägerinzu 1 errechnet sich statt eines Betrages von 104,90 DM, von dem das Beru-fungsgericht ausgeht, ein Betrag von 37,20 DM, für den Kläger zu 2 sind esstatt 15,20 DM pro Anteil dagegen 82,90 DM. - 12 -Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diedem Kläger zu 2 unter diesen Umständen gegen die Beklagten zustehendenAnsprüche feststellt.RöhrichtGoetteKurzwellyMünkeGehrlein
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