BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 75/05 Verk374ndet am: 29. Mai 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ern344hrungsberatung UWG 247247 3, 4 Nr. 11; Berufsordnung f374r die 304rztinnen und 304rzte in Hessen (1998) 247 3 Abs. 2 Ein Arzt, der in den R344umen seiner Praxis eine gewerbliche Ern344hrungsbera-tung durchf374hrt, handelt weder berufsrechtswidrig noch wettbewerbswidrig, wenn er diese T344tigkeit im 334brigen von seiner freiberuflichen 344rztlichen T344tig-keit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ge-trennt h344lt. BGH, Urt. v. 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 - OLG Frankfurt a.M. LG Darmstadt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 29. Mai 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2005 auf-gehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt - 1. Kammer f374r Handelssachen - vom 23. M344rz 2004 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte bietet 374ber sogenannte Ern344hrungsberater ein "B. Di344t- und Ern344hrungsprogramm" zur Gewichtsreduktion an. 1 - 3 - In ihrem Internetauftritt vom 22. Juli 2003 wandte sich die Beklagte unter der 334berschrift "Der richtige Partner f374r Sie auf dem Weg in die Zukunft" (Anla-ge K 1, S. 3) an 304rzte und warb f374r die Vorteile eines "nachfrageorientiert agie-renden Dienstleistungsunternehmens Arztpraxis". Dabei f374hrte sie unter ande-rem aus: 2 "Als Arzt wird Ihnen in der Bev366lkerung eine besonders hohe Beratungs-kompetenz zum Themenkomplex 'Gesunde Ern344hrung' zugesprochen. Mit dem medizinisch gest374tzten B. Di344t- und Ern344hrungsprogramm haben Sie die M366glichkeit, Ihr Leistungsspektrum jenseits der heilkundlich orien-tierten T344tigkeit durch eine qualifizierte Ern344hrungsberatung zu erweitern." 3 Unter der 334berschrift "Informationen zu Gewerbe und Recht" (Anlage K 1, S. 4) hie337 es unter anderem: "Sofern die gewerbliche Ern344hrungsberatung und die freiberufliche 344rztli-che T344tigkeit organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich voneinander ge-trennt durchgef374hrt werden, steht das 344rztliche Berufsrecht einer gewerb-lichen T344tigkeit nicht entgegen. Mit der Trennung ist insbesondere ge-meint, dass die gewerbliche T344tigkeit au337erhalb der Sprechstundenzeiten und Behandlungszeiten stattfindet. Dar374ber hinaus m374ssen Kassen, Bankkonten sowie Sach- und Arbeitsmittel von Gewerbe und Arztpraxis getrennt verwaltet werden." In steuerrechtlicher Hinsicht sei "insbesondere sicherzustellen, dass 205 die Kosten f374r Einrichtung, R344ume, Telefon, Porto etc., die sowohl f374r die Arzt-praxis als auch f374r die Ern344hrungsberatung anfallen, beiden Unternehmen an-teilig zugerechnet werden". 4 In einem von der Beklagten bei Schulungen f374r Berater verwendeten Ar-beitsblatt (Anlage K 5) findet sich unter dem Stichwort "326rtliche Trennung" die Angabe: 5 - 4 - "Optimal ist die 366rtliche Trennung zwischen Arztpraxis und Gewerberaum. Mehrfachnutzung vorhandener Praxisr344ume unterliegt jedoch keiner Be-schr344nkung der Berufsordnung. (BGH in NJW 89/2324)." Die Kl344gerin, die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., mahnte die Beklagte wegen dieser Werbung ab. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin, es zu unterlassen, bei 304rzten ein Konzept zu bewerben und/oder umzusetzen, das vorsieht, dass 304rzte das "B. Di344t- und Ern344hrungspro- gramm" empfehlen und/oder vertreiben, soweit im gesamten Kontext der Wer-bung oder Umsetzung nicht darauf hingewiesen wird, dass die Empfehlung und/oder die Anwendung und/oder der Vertrieb organisatorisch und zeitlich von der 344rztlichen Niederlassung getrennt sein m374ssen. 6 7 Nach Ansicht der Kl344gerin verst366337t ein Arzt, der gewerbliche Ern344h-rungsberatung in den R344umen seiner Praxis betreibt, gegen 247 3 Abs. 2 und 247 34 Abs. 5 der Berufsordnung f374r die 304rztinnen und 304rzte in Hessen (v. 2.9.1998 [H304Bl. 10/1998, S. I], zul. ge344nd. am 10.4.2007 [H304Bl. 5/2007, S. 325]; im Weiteren: BO304). Die Beklagte veranlasse durch ihre Werbung 304rzte zu einem solchen berufs- und zugleich wettbewerbswidrigen Verhalten. Die im ersten Rechtszug unterlegene Kl344gerin hat im Berufungsverfahren zuletzt beantragt, 8 es der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei 304rzten ein Konzept zu bewerben, das vorsieht, dass 304rzte das B. Di344t- und Ern344hrungsprogramm empfehlen und/oder vertreiben, und hierbei den Eindruck zu vermitteln, der Arzt d374rfe die Empfehlung und/oder die Anwendung und/oder den Vertrieb des B. -Programms ohne eine (auch) r344umliche Trennung von der Arztpraxis vornehmen, wenn dies ge-schieht wie in der Anlage K 1, Seite 3 und 4 mit den 334berschriften: "Der richtige Partner f374r Sie auf dem Weg in die Zukunft" und "Informationen zu - 5 - Gewerbe und Recht" und/oder wie im Anhang zu Anlage K 5 "Arbeitsblatt Rechtsgrundlage". Ferner hat die Kl344gerin von der Beklagten die Bezahlung von Abmahn-kosten in H366he von 189 200 nebst Zinsen begehrt. 9 Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben (OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 230). 10 Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung wei-ter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 11 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 12 Der Unterlassungsantrag in der zuletzt gestellten Form sei hinreichend bestimmt und gehe auch nicht zu weit. Seine Begr374ndetheit folge daraus, dass die Beklagte die mit der streitgegenst344ndlichen Werbung angesprochenen 304rzte zu einem gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 3 Abs. 2 BO304 wettbewerbswid-rigen Verhalten anstifte. Das in 247 3 Abs. 2 BO304 geregelte Verbot solle verhin-dern, dass das besondere Vertrauen in den Arztberuf zur Verkaufsf366rderung von Produkten missbraucht werde, die die Patienten nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit ihrer Behandlung ben366tigten, und stelle damit eine zul344ssi-ge Beschr344nkung der Berufsaus374bungsfreiheit dar. Ein unzul344ssiger Zusam-menhang zwischen gewerblicher und 344rztlicher T344tigkeit liege vor, wenn kon- 13 - 6 - krete Ber374hrungspunkte zwischen den beiden T344tigkeiten den angesprochenen Verbrauchern den Eindruck nahelegten, der Arzt trete ihnen bei seiner gewerb-lichen T344tigkeit insofern "wie ein Arzt" gegen374ber, als er seine Empfehlungen und Ratschl344ge unvoreingenommen, nur dem gesundheitlichen Wohl der Rat-suchenden dienend und unbeeinflusst von kommerziellen Interessen gebe. Die Nutzung der Praxisr344ume f374r den Vertrieb eines Di344t- und Ern344hrungspro-gramms vermittle einen solchen Eindruck auch dann, wenn die gewerbliche T344tigkeit organisatorisch getrennt und au337erhalb der Sprechzeiten stattfinde. Soweit die kommerzielle Orientierung erkannt werde, bestehe die Gefahr, dass das Vertrauen in den Arztberuf Schaden nehme. Dass die als Arzt begr374ndete Vertrauensw374rdigkeit auf die an gleicher Stelle ausge374bte Beratungst344tigkeit 374bergreife, sei das Ziel der Werbung der Beklagten, in der auf die in der Bev366l-kerung vorhandene besonders hohe Beratungskompetenz der 304rzte zum The-menkomplex "Gesunde Ern344hrung" hingewiesen werde. Unstreitig seien bereits zahlreiche 304rzte als B. -Di344t- und Ern344hrungsberater in ihren Praxisr344umen t344tig geworden. Es sei wettbewerbswidrig, dass die Beklagte mit der beanstan-deten Werbung ihren Wettbewerb planm344337ig durch die Veranlassung Dritter zur Verletzung der diesen obliegenden Standespflichten zu Lasten rechtstreuer Mit-bewerber f366rdere. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei unter dem Gesichts-punkt der Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag gegeben und in der geltend gemach-ten H366he angemessen; der Zinsanspruch sei in der sich aus 247 288 Abs. 1 BGB ergebenden H366he begr374ndet. 14 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist be-gr374ndet und f374hrt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils ers-ter Instanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Be- 15 - 7 - klagte die mit der streitgegenst344ndlichen Werbung angesprochenen 304rzte zu einem berufs- und wettbewerbswidrigen Verhalten veranlasst. 16 1. Das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Kl344gerin, das auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, setzt voraus, dass das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung im Jahr 2003 einen Unterlassungsanspruch begr374ndet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275 Tz. 20 = WRP 2008, 356 - Ver-sandhandel mit Arzneimitteln, m.w.N.). Die nach Ansicht der Kl344gerin verletzten berufsrechtlichen Bestimmungen in 247 3 Abs. 2 und 247 34 Abs. 5 BO304 sind inso-weit unver344ndert geblieben. F374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung sind nunmehr die 247247 3, 4 Nr. 11 UWG einschl344gig (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, GRUR 2005, 875, 876 f. = WRP 2005, 1240 - Diabetestest-streifen). Nach dem zum Zeitpunkt der streitgegenst344ndlichen Werbung noch geltenden 247 1 UWG a.F. kam es darauf an, ob die Beklagte die mit der Wer-bung angesprochenen 304rzte planm344337ig zu Verst366337en gegen f374r diese binden-des Recht aufforderte, um sich durch entsprechende Gesetzesverst366337e dieser 304rzte Vorteile gegen374ber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkannten (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.1990 - I ZR 299/88, GRUR 1991, 540, 542 = WRP 1991, 157 - Geb374hren-ausschreibung; Urt. v. 28.9.2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 - Augenarztanschreiben; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 4 Rdn. 11.21). 2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte mit der streitgegenst344ndlichen Werbung eine Anstiftung der angesprochenen 304rzte zu einem berufswidrigen Verhalten begangen hat. Denn die angespro- 17 - 8 - chenen 304rzte verstie337en, wenn sie sich wie in der streitgegenst344ndlichen Wer-bung als zul344ssig dargestellt verhielten, weder - wie das Berufungsgericht an-genommen hat - gegen 247 3 Abs. 2 BO304 noch auch - wie die Kl344gerin weiterhin geltend gemacht hat - gegen 247 34 Abs. 5 BO304. 18 a) Die Beklagte weist in der von der Kl344gerin beanstandeten Werbung darauf hin, dass die gewerbliche Ern344hrungsberatung und die freiberufliche 344rztliche T344tigkeit organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich voneinander ge-trennt durchgef374hrt werden m374ssen. Das Unterlassungsbegehren der Kl344gerin wendet sich lediglich dagegen, dass die Werbung der Beklagten nicht dar374ber hinaus auch eine r344umliche Trennung der gewerblichen Ern344hrungsberatung von der Arztpraxis fordert. Es ist folglich nur begr374ndet, wenn die berufsrechtli-chen Bestimmungen eine solche Trennung erfordern. Dies ist nicht der Fall. b) Nach 247 3 Abs. 2 BO304 ist es dem Arzt unter anderem untersagt, im Zu-sammenhang mit der Aus374bung seiner 344rztlichen T344tigkeit gewerbliche Dienst-leistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit diese nicht wegen ih-rer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der 344rztlichen Therapie sind. Bei der Auslegung des f374r den Anwendungsbereich der Norm ma337geblichen Be-griffs des Zusammenhangs ist neben der hinter der Regelung stehenden Ge-meinwohlerw344gung auch die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit gem344337 Art. 12 GG zu ber374cksichtigen. Das in 247 3 Abs. 2 BO304 bestimmte Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll darauf vertrauen k366nnen, dass sich der Arzt nicht von kommerziel-len Interessen, sondern ausschlie337lich von medizinischen Notwendigkeiten lei-ten l344sst (vgl. BVerfG GRUR 2003, 966, 967 = WRP 2003, 1209 zur Werbung eines Zahnarztes im Internet; BGH GRUR 2005, 875, 876 - Diabetestest-streifen; Ratzel in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der 19 - 9 - deutschen 304rzte, 4. Aufl., 247 3 Rdn. 2). Das Verbot in 247 3 Abs. 2 BO304 beugt da-mit der gesundheitspolitisch unerw374nschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor und ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als vern374nftige Zwecke des Ge-meinwohls dies erfordern und den seinen Beruf aus374benden Arzt nicht 374ber-m344337ig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260 = NJW 1992, 2341). Bei der Bestimmung der Reichweite des Verbots ist insbesondere zu beachten, dass mit ihm nicht unmittelbar bestehenden Gesundheitsgefahren begegnet werden soll, sondern lediglich langfristig negative R374ckwirkungen auf die medi-zinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhindert werden sollen. Es ist daher grunds344tzlich eine enge Auslegung des in 247 3 Abs. 2 BO304 enthaltenen Verbotstatbestands geboten (vgl. BGH GRUR 2005, 875, 876 - Diabetesteststreifen). c) Bei der Beurteilung der Frage, ob die von der Beklagten den ange-sprochenen 304rzten vorgeschlagene gewerbliche Bet344tigung bei Verwendung der eigenen Praxisr344ume notwendigerweise berufsrechtswidrig ist, ist au337er-dem in Rechnung zu stellen, dass 304rzten eine gewerblich-unternehmerische T344tigkeit auf dem Gebiet des Heilwesens grunds344tzlich nicht untersagt ist (vgl. BVerfGE 71, 183, 195, 196 = GRUR 1986, 387, 390; BGH, Urt. v. 26.4.1989 - I ZR 172/87, GRUR 1989, 601 = WRP 1989, 585 - Institutswerbung). Dem Arzt ist daher gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1 BO304 neben der Aus374bung seines Be-rufs die Aus374bung einer anderen T344tigkeit nicht grunds344tzlich verboten, son-dern im Grundsatz erlaubt und nur dann untersagt, wenn die T344tigkeit mit den ethischen Grunds344tzen des 344rztlichen Berufs nicht vereinbar ist. Ebenso ist dem Arzt die Hergabe seines Namens in Verbindung mit einer 344rztlichen Be-rufsbezeichnung f374r gewerbliche Zwecke nach 247 3 Abs. 1 Satz 2 BO304 nicht schlechthin, sondern nur dann verboten, wenn dies in unlauterer Weise ge-schieht. Dementsprechend ist die Kl344gerin auch nicht gegen das von der Be- 20 - 10 - klagten beworbene und vertriebene, 304rzte mit einbeziehende Gesch344ftsmodell als solches, sondern allein gegen dessen Durchf374hrung in den Praxisr344umen des jeweils mit eingebundenen Arztes vorgegangen. 21 d) Danach w344re ein die Berufsrechtswidrigkeit des Verhaltens der 304rzte gem344337 247 3 Abs. 2 BO304 begr374ndender Zusammenhang nur dann zu bejahen, wenn anzunehmen w344re, dass gerade von der Abhaltung der Informationsver-anstaltungen in den Praxisr344umen des Arztes eine nicht g344nzlich unerhebliche Wirkung in Richtung auf eine gesundheitspolitisch unerw374nschte Kommerziali-sierung des Arztberufs ausgehen wird. Das ist aber nicht der Fall. Die Beklagte wendet sich mit ihrem "B. Di344t- und Ern344hrungspro- gramm" zur Gewichtsreduktion an diejenigen - weiten - Teile der Bev366lkerung, die mit 334bergewicht zu k344mpfen haben. Diesen ist gel344ufig, dass 334bergewicht zwar nicht stets krankhaft ist, eine Ern344hrungsberatung mit dem Ziel der Ge-wichtsreduktion aber sinnvollerweise auch die insoweit gewonnenen medizini-schen Erkenntnisse ber374cksichtigen sollte. Eine solche Beratung wird daher - zumal im Hinblick darauf, dass entsprechende Beratungsaktionen bereits in der Vergangenheit wiederholt von Krankenkassen und Gesundheits344mtern durchgef374hrt worden sind - als sinnvoll und nicht ungew366hnlich empfunden. Die betreffenden Personen werden die Mitwirkung von 304rzten an dem von der Be-klagten angebotenen Di344t- und Ern344hrungsprogramm daher nach der Lebens-erfahrung nicht als Anzeichen daf374r ansehen, dass sich die 304rzte inzwischen zunehmend als Gewerbetreibende verstehen und ihr Verhalten dementspre-chend nicht mehr in erster Hinsicht an den gesundheitlichen Interessen ihrer Patienten, sondern an 366konomischen Erfolgskriterien ausrichten. Dies gilt auch dann, wenn die Beratung durch den Arzt in dessen Praxisr344umen erfolgt. 22 - 11 - e) Die Klage ist auch nicht, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf den entsprechenden vorinstanzlichen Vortrag der Kl344gerin geltend macht, aus 247 34 Abs. 5 BO304 begr374ndet. Danach ist es dem Arzt nicht gestattet, Patien-ten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Gesch344fte oder Anbie-ter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt hat, zielen das Klagebegehren und insbesondere der von der Kl344gerin gestellte Unterlassungsantrag nicht darauf ab, die m366gliche Veran-lassung einer Verweisung von Patienten durch die mit der streitgegenst344ndli-chen Werbung angesprochenen 304rzte an die Beklagte zu unterbinden. 23 3. Da nach allem der von der Kl344gerin geltend gemachte Unterlassungs-anspruch nicht gegeben ist, steht der Kl344gerin auch kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten zu. 24 - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 Satz 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. 25 Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 23.03.2004 - 12 O 563/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.04.2005 - 6 U 111/04 -
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