BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 75/06 Verk374ndet am: 17. Juli 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Faxanfrage im Autohandel UWG 247 7 Abs. 2 Nr. 3 a) 247 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grunds344tzlich auch Nachfragehand-lungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Frei-berufler richten. b) Ver366ffentlicht ein Unternehmen die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zug344nglichen Verzeichnissen, so erkl344rt es damit sein konkluden-tes Einverst344ndnis, dass potentielle Kunden den Anschluss bestimmungs-gem344337 insbesondere f374r Kaufanfragen nutzen, die sich auf die 374bliche Ver-kaufst344tigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall be-sondere Umst344nde dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr f374r Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rah-men seiner unmittelbaren gesch344ftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverk344ufern f374r Kaufanfragen zur Verf374gung. BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 75/06 - OLG Hamm LG Arnsberg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. Februar 2006 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil der Kammer f374r Han-delssachen des Landgerichts Arnsberg vom 7. November 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt eine Toyota-Vertretung und befasst sich mit dem An- und Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen. Die Beklagte, die ebenfalls mit Kraftfahrzeugen handelt, richtete am 10. M344rz 2005 ein Telefaxschreiben mit folgendem Inhalt an die Kl344gerin: 1 - 3 - Sehr geehrte Damen und Herren, wir sind auf der Suche nach folgenden Fahrzeugen: Toyota Yaris Benzin/Diesel Neu/Gebraucht RAV 4 Benzin/Diesel Neu/Gebraucht Land Cruiser Diesel Gebraucht 03/04/05 zum sofortigen Ankauf. Weiterhin sind wir auch an Neu- wie auch an Gebrauchtfahrzeugen folgender Marken interessiert: (auch Fahrzeuge aus Leasing, Vermietung, Firmenwagen etc.) Audi/VW 226 Mercedes 226 Porsche Jaguar 226 Ferrari 226 Aston Martin 226 Bentley 226 Rolls Royce - Lamborghini sowie alle Gel344ndewagen Mit freundlichen Gr374337en Die Kl344gerin beanstandet die 334bersendung dieses Schreibens als Wett-bewerbsversto337. Nach insoweit erfolgloser Abmahnung hat sie Unterlassungs-klage erhoben und zuletzt beantragt, 2 der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, unaufgefordert im gesch344ftlichen Verkehr ohne Einverst344ndnis per Telefax Ankaufgesuche zu versenden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr antragsgem344337 stattgegeben. 3 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe mit der Zu-sendung des Telefaxschreibens gegen 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG versto337en und damit nach 247247 3, 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig gehandelt. Auch wenn es sich lediglich um ein Ankaufgesuch gehandelt habe, sei das Telefaxschreiben Werbung i.S. von 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen. 5 Die weite Definition der Wettbewerbshandlung in 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasse gleicherma337en Handlungen zur F366rderung des Absatzes und des Be-zugs von Waren. Um einen Systembruch zu vermeiden, sei es deshalb gebo-ten, Nachfragehandlungen als "Werbung" in 247 7 Abs. 2 UWG einzubeziehen. Zudem k344men auch Nachfragegesch344fte letztlich den Absatzinteressen des Un-ternehmens zugute, so dass sie nach allgemeinem Sprachverst344ndnis durch-aus als Werbung verstanden werden k366nnten. 6 Die Kl344gerin habe nicht in die 334bersendung von Ankaufgesuchen per Telefax eingewilligt. Insbesondere folge aus der blo337en Angabe der Telefax-nummer in der Werbung der Kl344gerin keine konkludente Einwilligung. Denn damit wolle die Kl344gerin nur privaten Kunden, nicht jedoch Wiederverk344ufern die M366glichkeit zur Kontaktaufnahme geben. 7 II. Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das Ankaufgesuch der Beklagten ist zwar eine Werbung i.S. des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, die Kl344gerin hat in seine 334bersendung aber konkludent eingewilligt. 8 - 5 - 1. 247 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grunds344tzlich auch Nachfrage-handlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. 9 a) Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enth344lt keine Definiti-on des Begriffs der Werbung. Ebenso wenig ist eine solche der Richtlinie 2002/58/EG 374ber den Datenschutz in der elektronischen Kommunikation zu entnehmen, deren Art. 13 durch 247 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG umgesetzt wird (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 21 zu 247 7 Abs. 2). Art. 13 der Richtlinie verwendet den Begriff Direktwerbung, ohne ihn zu definieren. 10 Wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, verbindet der allge-meine Sprachgebrauch mit dem Begriff der Werbung zwar in erster Linie Ma337-nahmen eines Unternehmens, die auf die F366rderung des Absatzes seiner Pro-dukte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverst344ndnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG 374ber irref374hrende und vergleichende Werbung 374bernommen wor-den. Danach ist Werbung jede 304u337erung bei der Aus374bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f366rdern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Gesch344ftsprakti-ken definiert als "jede Handlung (205), die unmittelbar mit der Absatzf366rderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammen-h344ngt". 11 - 6 - Sinn und Zweck des 247 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-handlungen nicht nur von der Generalklausel des 247 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-den k366nnen, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Ab-satz 2 dieser Vorschrift. 247 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-bare Bel344stigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabh344n-gig von ihrem Inhalt als Bel344stigung empfunden werden (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). F374r das Schutzbe-d374rfnis des Inhabers eines Telefaxanschlusses stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote f374r Waren oder Dienstleistungen erh344lt oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien oder Antiquit344ten nachgefragt werden. Es w344re deshalb ebenso wie im Rahmen der irref374hren-den und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungsl374cke, Nach-fragehandlungen vom Tatbestand des 247 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 7 Rdn. 42 und 247 6 Rdn. 30; Bornkamm aaO 247 5 Rdn. 2.17). 12 Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit ei-nem am Ziel der Absatzf366rderung orientierten Verst344ndnis des Begriffs der Werbung. Der F366rderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-nen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragema337-nahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen f374r seine eigene Gesch344ftst344tigkeit auf dem Markt ben366tigt. So ist f374r einen Wiederverk344ufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-aussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzf366rderung ge-richtete Handlung, die grunds344tzlich eine Werbung i.S. des 247 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. K366hler ebd. 247 7 Rdn. 42; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 104; 13 - 7 - Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 7 Rdn. 40). b) Der Begriff der Werbung in 247 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-handlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-sche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-schutzrichtlinie f374r elektronische Kommunikation er366ffneten Regelungskompe-tenz das Schutzniveau f374r nat374rliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt. Anfragen eines H344ndlers, die sich auf den Erwerb von ihm f374r seinen Gesch344ftsbetrieb ben366tigter Waren richten, sind daher vom Begriff der Werbung erfasst. 14 2. F374r die Zusendung der Anfrage der Beklagten an die Kl344gerin lag eine Einwilligung der Kl344gerin vor. 15 a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann die Ein-willigung nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch konkludent erfolgen. Da diese Vor-schrift Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzt und der deutsche Ge-setzgeber das Schutzniveau dieser Richtlinie auch auf Gewerbetreibende er-streckt hat, ist der Begriff der Einwilligung richtlinienkonform zu bestimmen. Art. 2 Satz 2 lit. f der Richtlinie 2002/58/EG verweist f374r die Definition der Einwil-ligung auf Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz nat374rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach ist Einwilligung "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, f374r den kon-kreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt". Dazu stellt Erw344gungs-grund 17 der Richtlinie 2002/58/EG klar, dass die Einwilligung in jeder geeigne-ten Weise gegeben werden kann, die dem Nutzer erlaubt, seinen Wunsch in spezifischer Weise, sachkundig und in freier Entscheidung zum Ausdruck zu 16 - 8 - bringen. Als Beispiel wird das Markieren eines Feldes auf einer Internetseite genannt. Es kommt aber wie nach fr374herem Recht (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1994 - I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V; Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung) weiterhin auch eine konkludente Einwilligung in Betracht (OLG Bamberg GRUR 2007, 167; OLG D374sseldorf MMR 2004, 820; M374nchKomm.UWG/Leible, 247 7 Rdn. 161; Koch in Ullmann jurisPK-UWG, 247 7 Rdn. 221). b) Ein Unternehmen erkl344rt durch die Installation eines Telefaxger344tes zwar nicht sein Einverst344ndnis damit, von jedwedem Gewerbetreibenden mittels Telefax zu Werbezwecken angesprochen zu werden. Die Angabe der Telefax-Nummer in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverst344ndnis des Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem Ger344t zu empfangen (vgl. BGH GRUR 1996, 208, 209 f. - Telefax-Werbung). Dementsprechend hat der Senat in einem Fall, in dem die Beklagte nicht nur Dienstleistungen des angerufenen Unternehmens nachgefragt, sondern in ers-ter Linie eine kostenpflichtige Vermittlungsleistung angeboten hatte, keinen An-haltspunkt f374r eine konkludente Einwilligung gesehen und lediglich das Vorlie-gen einer mutma337lichen Einwilligung gepr374ft und verneint (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 20 = WRP 2007, 775 - Telefon-werbung f374r "Individualvertr344ge"). 17 Der Telefaxanschluss eines Unternehmens dient seiner gesch344ftlichen Kommunikation. Wird die Anschlussnummer von dem Unternehmen in allge-mein zug344nglichen Verzeichnissen ver366ffentlicht, so erkl344rt es damit sein kon-kludentes Einverst344ndnis, dass potentielle Kunden seinen Telefaxanschluss bestimmungsgem344337 nutzen und ihm auf diesem Wege insbesondere Kaufan-fragen im Rahmen seiner 374blichen Verkaufst344tigkeit 374bermitteln k366nnen. Diese 18 - 9 - Einwilligung gen374gt den Anforderungen des Art. 2 lit. h der Richtlinie 95/46/EG. Sie erfolgt freiwillig, f374r den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage. Es ist die freie Entscheidung eines Unternehmens, ob es seine Telefaxnummer in all-gemein zug344nglichen Verzeichnissen ver366ffentlicht. Die Einwilligung bezieht sich konkret auf Anfragen zu dem 374blichen Warenangebot des Unternehmens. Der Unternehmer wei337 auch, dass seine Telefaxnummer von Kunden gefunden und f374r Anfragen genutzt werden kann. c) Danach ist vorliegend eine konkludente Einwilligung der Kl344gerin in die Zusendung der Kaufanfrage der Beklagten mittels Telefax anzunehmen. Die Beklagte hat die Kl344gerin zur Abgabe von Verkaufsangeboten f374r drei konkrete Modelle der Marke Toyota aufgefordert, die zum typischen Angebot der Kl344ge-rin als Toyota-Vertretung geh366ren. Es ist auch weder dargelegt noch sonst er-sichtlich, dass diese Kaufanfrage nicht ernstgemeint gewesen und deshalb von der konkludenten Einwilligung nicht erfasst gewesen w344re. 19 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind von der konklu-denten Einwilligung Kaufanfragen von Wiederverk344ufern nicht ausgenommen. Sofern nicht im Einzelfall besondere Umst344nde dagegen sprechen, steht ein dem allgemeinen Verkehr f374r Anfragen bereitgestellter Telefaxanschluss im Rahmen seiner unmittelbaren gesch344ftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverk344ufern f374r Kaufanfragen zur Verf374gung. Es gibt nach dem ma337gebli-chen objektiven Empf344ngerhorizont keinen Grund f374r die Annahme, dass Auto-h344ndler, die wie die Kl344gerin auch mit Gebrauchtfahrzeugen handeln, die von ihnen angebotenen Waren generell nicht an Wiederverk344ufer verkaufen wollen. Die Beklagte hat ausdr374cklich auch gebrauchte Toyota-Fahrzeuge nachgefragt. 20 - 10 - bb) Unerheblich ist im vorliegenden Fall, dass die Beklagte im Anschluss an die konkrete Anfrage f374r Toyota-Modelle noch ihr allgemeines Interesse an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen verschiedener anderer Marken zum Ausdruck gebracht hat. 21 In dem beanstandeten Telefaxschreiben tritt die allgemeine Interessen-bekundung gegen374ber der konkret auf Toyota-Modelle bezogenen Anfrage, die sich auf den Gesch344ftsgegenstand der Kl344gerin als Empf344ngerin des Telefax-schreibens bezieht, deutlich zur374ck, was auch in der drucktechnischen Gestal-tung des Schreibens zum Ausdruck kommt. Zudem betreibt die Kl344gerin auch einen Gebrauchtwagenhandel, f374r dessen Beschr344nkung auf Fahrzeuge der Marke Toyota nichts ersichtlich ist. Das Telefaxschreiben der Beklagten wird unter diesen konkreten Umst344nden durch die Hinzuf374gung des Interesses an anderen Fahrzeugmarken nicht zu einer nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verbotenen Werbung. 22 - 11 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. 23 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff RiBGH Dr. Koch ist in Ur- laub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 07.11.2005 - 8 O 106/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 23.02.2006 - 4 U 164/05 -
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