BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 75/10 Verkündet am: 23. April 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; ZPO § 256 Abs. 2 a) Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Ne t- todurchschnittsverzinsung), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Pro s- pektfehler, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Ta t sachen gest ützt und - aus ex ante - Sicht - nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht e r- füllt hat. b) Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Posit i- onen (hier: erhaltene Ausschüttungen) können durch Zwischenfeststellungswide r- klage nach § 256 Abs. 2 ZPO nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind El e- me n te des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 17. Januar 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 werden - unter Zurückwe i- sung der weitergehenden Revision das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2007 teilweise ab geändert und - unter Zurückweisung der Ber u fung des Klägers zu 18 und der weitergehenden Berufung der Beklagten zu 1 - bezüglich des Klägers zu 18 wie folgt neu g e- fasst: 1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 18 (U . D . ) 25. 499,94 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. April 2006 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der den Kommanditanteil an der B . GmbH & Co. KG B . Ertrag s- fonds 1 betreffenden Ansprüche des Klägers zu 18 aus dem Treuhandvertrag mit der H . K . Beratung und Treuhand GmbH Steuerberatungsgesellschaft über den von dieser als Treuhandkommanditistin für den Kläger zu 18 gehaltenen Kommandita n teil über 25.56 4,59 50.000 DM). 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der A n- nahme der in Ziffer 1 bezeichneten Zug - um - Zug - Leistung in Verzug b e findet. - 3 - 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziel len Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B . GmbH & Co. KG B . E r- tragsfonds 1 ihre Ursachen ha ben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsins tanz erhalten hat oder noch erhält, von der ge l- tend g e machten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage a b- gewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz ve r- bleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO). Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treu handkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B . GmbH & Co. KG B . Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. Nove mber 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Bekla g te), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prosp ektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch. Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter A b- zug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % en t- gangenen Gewinns Zug um Zug gege n Abtretung seiner von der Treuhan d- kommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung bea n- tragt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug - um - Zug - Leistung in Ve r- zug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 17 2 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Bete i- ligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Au s- schüttungen, im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitale r- tragssteuern, Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile au f grund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der B e- rechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu 1 2 - 5 - bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuza h len sind. Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers ge l- tend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Ja h- re 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilf s- zwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Ber u- fungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurüc k- weisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weite r- verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommandi tisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts und Treuhandvertrag im Inne n- verhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schaden s- ersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang b e gründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die B e- 3 4 5 6 - 6 - klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsr e- gelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswid erklage sei unzulässig, da die Beklagte damit l e- diglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurte i- lenden Schaden s ersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschli e ßend entschieden sei. II. Diese Ausfüh rungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung wei t- gehend stand. 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die B e- klagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Ha f- tungsadressatin einer Prospekthaftung im weit eren Sinne angesehen. a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Ve r- schulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor - ) vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des B undesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer G e- sellschaft, der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vol l- zieht, solche (vor - )vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellscha f- tern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jede n falls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmi t telbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 7 8 9 - 7 - - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.). b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertr a ges (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treug e ber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesel l- schaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesond e- re "für die Beteiligu ng am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Ve r lust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös s o wie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm - und der En t- nahme - (Ausschüttungs - )rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rec h- te gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversam m- lungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommand i- tisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontroll - und sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist w e- gen Gleichstellung im Innenverhältnis mit G esellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditi s ten beteiligte Treugeber gemeint". Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmi t- telbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im I n- nenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelb a- ren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vo m 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.). 10 11 - 8 - 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufung s- gerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufung sgericht vorgenommene Auslegung u n- eingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des B e- rufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 2 18/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46). a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteil i- gung s objekt ve rmittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insb e- sondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbund e- nen Nachteile und Risiken zutreffend, verstän dlich und vollständig aufgeklärt we r den (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 20 10 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; U r tei l vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anl eger zu erwa r- tenden sorgfältigen und eingehe n den Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.) . 12 13 - 9 - b) Gemessen hieran ist der Prospek t hinsichtlich der Angabe der pro g- nostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsg e- richt a n genommenen Prospektfehler auf. aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Netto - durchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospek t- mangel, lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ni cht rechtfertigen. (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem bewo r- benen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufung s- gerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftung s- begründenden fehlerhaften Prognose in dem 1 996 aufgelegten Prospekt nicht genügt. (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das R isiko, dass sich eine aufgrund anleger - und objektgerechter Beratung getroffene A n- legerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der A n- leger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Jul i 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Intere s- sen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Progn o sen im Pro s pekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante - 14 15 16 17 - 10 - Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei n ach den bei der Prospekterste l- lung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeic h- nenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 8 39 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit e r- heblichen Risiken verbunden ist , von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt. Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht da mit ersichtlich zur Darlegung und Festste l- lung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältni s- sen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer du rc h- schnittlichen Nettoverzi n sung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die A n- nahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei , dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospek t- fehler dar. Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines We rtpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherung s mittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags - /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 18 19 20 - 11 - Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig a uf das Wertpapierdepot zugegriffen we r den, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der E r trags - /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizie r ten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot g e währleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer une r- wartet auftr e tenden, realistisch erweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzpl a nung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung. 3. Der festgestellte Prospektf ehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfa h- rung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächl ich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 200 8, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestim mtes Projekt inve s tieren will oder 21 - 12 - nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; U r- teil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobil i- enfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erw artet, ist r e- gelmäßig davon auszugehen, dass er bei ric h tiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wu r- de (BGH, Urte il vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grun d- satz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in B e tracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich gelte n- den Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobi lie n fonds grun d sätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Das Verschulden der B eklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB verm u- tet. 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der g e- zahlten Einlage der Schadensberechnung z u grunde gelegt. a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Bekla g- ten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Bekl agten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens 22 23 24 - 13 - selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6 ). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzu treffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beiz u- treten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der f ür den Erwerb der Anlage gemachten Au f- wendungen abzü g lich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage. b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Sch a- dens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht. 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im E r- gebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für u n begründet gehalten. Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Ve r- jährungsklauseln sind unwirksam . a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjä h- ren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anl e- gers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, sp ä- testens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesel l- schaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittse r- klärung in das Vertragsverhäl tnis der Parteien einbezogene Allgemeine G e- 25 26 27 28 - 14 - schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jede n- falls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam. aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGB - rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Reg e- lung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. D ezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung fü r grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in stä ndiger Rechtsprechung auch eine generelle Ve r- kürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008 , 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW - RR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befass t sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon au s- zugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens e r- fasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist al so dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsich t- lich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Ve r- schu l dens entfällt. Die Klause l lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45). 29 30 - 15 - b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander ve r- jähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründe n- den Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlang ung von dem Schaden g e- genüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzu n gen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwir k sam. aa) Der Senat kann die im E missionsprospekt für eine Vielzahl von G e- sellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mi t hin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wur den. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz una b- hängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB - Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen ha n delt, die zwar unter die Bereic hsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Au s- legung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbeding ungen unterli e gen. bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsau s- nahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Ve r brauche rverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29 - 34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW - RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedo w, 5. Aufl., 31 32 33 - 16 - § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. U l mer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weite r hin einer ähnl i chen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - I I ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individ u- alve r traglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichende n sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsg e- sel l schafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatza n- sprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger al s fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14). cc) An dieser Re chtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährung s- vorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Verei n barung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gese llschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu ke i- ner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zei t- punkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubea r- beitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisher i- gem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurte i- lung der Ha f tung der Beklagten zu 1 ist na ch Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das 34 - 17 - Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründe n de und - ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zei t- punkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/0 2, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.). 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des A n- nahmeverzu gs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug - um - Zug - Verurteilung hat der Senat im Hinblick a uf die Stellung des Klägers als Treug e- ber klarstellend gefasst. 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Festste l- lung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zei t- punkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Glä u- biger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditiste n haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klag e antrag zu 3). a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf e r- wirtschaft eten Renditen, sondern seien als (teilweise) Ei n lagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Kl ä gers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Ko m manditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkom ma n ditistin an der Fondsgesellschaft 35 36 37 - 18 - beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin A n spruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f . ; Urteil vom 15. Juli 201 0 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläub i- ger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, U r- teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellung s verpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20) . b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Ausl e gung des Klageantr ags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflic h- ten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zw i schen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kl ä ger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, U r teil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuwe i- sen; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits v on dem vom Berufungsg e- richt zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der B e- klagten, dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu e r- setzen) umfasst. 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswide r- klage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich 38 39 - 19 - hinsichtlich de r an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttu n- gen b e gründet. a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellung s- antrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abz u- ziehende Positionen (Ausschüttun gen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum G e- genstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tat - sachen - )Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersat z- ansp ruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist. b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie A b- zugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündl i- chen V erhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" en t halten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien e r- geben, nämlich auf die Pfli cht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgle i- chung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weit e re Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zö l ler/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlos sen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhan d- lung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Aussche i den aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt. 40 41 - 20 - c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der n ach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug mö g- licherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventue l- ler "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag s owie Steuervorteile aufgrund von Ve r- lus t zuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B . GmbH & Co. KG - B . Ertragsfonds 1 - e r- halten hat und/oder noch erhalten wird" b e gründet . Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrec h- nung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteil i- gung an einem geschlossenen Immobil ienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entspr e chende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadense r- satzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder na ch § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden B e- trachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzlei s tung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 , BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurec h- nen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außerg e- wöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu bela s- sen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; U r- teil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). 42 43 - 21 - Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs - und b e- weisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N. ) dahingeh enden Vortrag gehalten hat, wird von der Rev i- sion nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 - KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 - 44
Full & Egal Universal Law Academy