BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 76/12 Verkündet am: 14. Mai 2013 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkunds beamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht ist nicht deshalb gerech t fertigt, weil den Parteien aufgrund eines Verfahrensmangels des erstinstanzlichen Verfa h- rens Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine Beweisaufnahme erforderlich wird. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14 . Mai 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und de n Richter Dr. Strohn, die Richterin und Dr. Reichart , die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird da s Urteil des 11. Zivils e- nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 10. Februar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge - richt zurückverwiesen. Von Re chts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der E . AG (im Folgenden: Schuldnerin), die Kapitalanl a- geprodukte auf dem Gebiet der erneuerbaren Energie konzipierte, f inanzierte, vermarktete und vertrieb. Die Beklagten waren Vorstands - bzw. Aufsichtsrat s- mitglieder der Schuldnerin. Die Schuldnerin begab zwei Inhaberteilschuldverschreibungen an Priva t- alisierung von internationalen Solarenergie - und französischen Windkraftprojekten benutzt 1 2 - 3 - werden. Das nicht mitverklagte Vorstandsmitglied Y . erwarb für ca. 24 Mio. Der Kläger hat mi darauf gestützt, dass die Schuldnerin die Kunstgegenstände an ein Schweste r- unternehmen für 37,9 Mio . Forderung gegen das Schwe s- terunternehmen aber uneinbringlich sei. Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger eingeräumt, dass die Kunstgegenstände unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden sind, sich noch in seinem Gewahrsam befinden und der Verkaufswert zumind est dem Ankaufspreis entspricht, und hat die Klage darauf gestützt, dass die Schuldnerin wegen der prospektwidrigen Verwendung der eingeworbenen worden sei. Hilfsweise hat der Kläger seinen Zahlungsanspruch auf die Ausre i- chung ungesicherter und nicht zurückbezahlter Darlehen gestützt, weiter hilf s- weise auf die Übernahme wertloser Anteile an der V . GmbH und schließlich auf verschiedene rechtsgrundlose Za hlungen. Das Landgericht hat die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückve rwiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Beklagten, mit denen sie ihren Klagabwe i- sungsantrag weiterverfolgen. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Aufhebung und Zurückve r- weisung der S ache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Feststellung, es sei gericht s- bekannt, dass die Schuldnerin zur Zahlung sei, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht habe keine Ausführungen dazu gemacht, worauf sich diese Kenntnis stütze, und habe auf die beabsichtigte Anwendung von § 291 ZPO nicht hingewiesen. Das sei ein Gehörsverstoß und damit ein Verfahrensfehler im Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Aufgrund dessen sei eine umfangreiche Verfahrensfortführung ei n- schließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme erforderlich. Der Kläger habe zu den angeblich geri chtlich ausgeurteilten Schadensersatzansprüchen nicht mehr vorgetragen, so dass er mit seinem Hauptvorbringen in der Ber u- fungsinstanz prozessual nicht mehr durchdringen könne. Daher sei das Hilf s- vorbringen über die Ausreichung unbesicherter und nicht zurüc kgezahlter Da r- lehen zu prüfen. Dazu bedürfe es noch erheblichen Vortrags der Parteien, von Seiten des Klägers im Hinblick auf die Auszahlungen und seitens der Beklagten im Hinblick auf Rückzahlungen und die behauptete Vollwertigkeit der Rückza h- lungsansprüc he. Dem Kläger bereite es erhebliche Probleme, die von ihm vo r- gelegte Zusammenstellung der Kontobewegungen anhand der beim Lande s- kriminalamt befindlichen Bankauszüge zu belegen. Auch der Prozessbevol l- mächtigte der Beklagten sei nicht in der Lage gewesen, O rdnung in die Belege zu bekommen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen für eine Zurückverwe i- sung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO be jaht. 5 6 7 - 5 - Danach ist eine Zurückverweisung möglich, wenn das Verfahren an einem w e- sentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im Verfahre n erster I n- stanz einen wesentlichen Mangel gesehen. Das Landgericht hat sich verfa h- rensfehlerhaft auf die Gerichtskundigkeit der Rückzahlungen gestützt. Offe n- kundige Tatsachen müssen wie alle Urteilsgrundlagen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gema cht werden (BVerfG, NJW - RR 1996, 183, 184; BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 I ZR 84/91, WM 1993, 1725, 1726 f.). Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Damit hat das Landgericht gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Geh örs verst o- ßen. Ein Gehörsverstoß ist grundsätzlich ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 15). 2. Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft für die Z urückverwe i- sung eine umfangreiche Verfahrensfortführung einschließlich einer wahrschei n- lichen Beweisaufnahme genügen lassen. Voraussetzung der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist, dass aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche od er aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach mögliche r- weise eine Beweisaufnahme erforderlich wird, genügt für eine Zurückverwe i- sung nicht. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisu ng liegen schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht nur für den Hilfsantrag eine Beweisau f- nahme für wahrscheinlich hielt. Auf eine durch den Hilfsantrag, der sich auf die Darlehensvergabe und damit einen anderen Sachverhalt als der Hauptantrag 8 9 10 - 6 - bez ieht, veranlasste Beweisaufnahme kommt es aus Rechtsgründen nicht an. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verlangt, dass gerade aufgrund des Verfa h- rensmangels eine Beweisaufnahme notwendig wird. Bewertet das Berufung s- gericht das Parteivorbringen materiell - rechtl ich anders als das Erstgericht, i n- dem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die Substantiierung andere Anforderu n- gen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrensmangel auch dann nicht vor, wenn i n- folge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 14). Das Landgericht hat den Vortrag zum Schaden im Hauptantrag für schlüssig und sogar für bewiesen gehalten. Da s Berufungsgericht erachtet ihn als unschlü s- sig, jedenfalls als unsubstantiiert. Damit weicht es in der rechtlichen Beurteilung vom Landgericht ab. Wenn danach nach Abweisung des Hauptantrags über den Hilfsantrag zu entscheiden ist, ist ein anderer Sac hverhalt zu beurteilen. Aber selbst wenn man eine durch den Hilfsantrag erforderlich gewordene Beweisaufnahme für ausreichend erachten würde, wäre die Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat nicht fes t- gest ellt, dass insoweit eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird, sondern lediglich eine umfangreiche bzw. aufwändige Verfa h- rensfortführung einschließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme für e r- forderlich erachtet. Von einer umfangre ichen bzw. aufwändigen Verfahrensfor t- führung ist es ausgegangen, weil es hinsichtlich des Hilfsvorbringen s des Kl ä- gers noch erheblichen Vortrags der Parteien zu den ihnen jeweils günstigen Tatsachen bedürfe. Das Berufungsgericht hat danach eine Beweisaufna hme lediglich für wahrscheinlich oder möglich gehalten, wenn der Kläger und die Beklagten weiteren Vortrag gehalten haben. Nach Wortlaut und Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, den Aufwand mehrfacher Bearbeitung klein zu halten und Verfahrensverzögerun gen durch Hin - und Herschieben von Fällen in den 11 - 7 - Instanzen zu vermeiden, genügt es nicht, dass die Parteien ihren Vortrag noch näher substantiieren müssen. III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur weit e- ren Verhandlung und Entsche idung an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen. Entgegen der Auffassung der Revisionen ist der Rechtsstreit nicht en t- scheidungsreif und die Klage nicht aus Rechtsgründen abzuweisen. 1. Der Kläger ist mit seinem Hauptantrag nicht abzuweisen, weil er w ie das Berufungsgericht meint zu den angeblich ausgeurteilten Schadensersat z- ansprüchen in der Berufungserwiderung nicht weiter vorgetragen hat. Sollte das Berufungsgericht damit was der Zusammenhang mit der Verfahrensrüge der Beklagten hinsichtlich de r vom Landgericht zu Unrecht angenommenen G e- richtskundigkeit nahelegt weiteren Vortrag des Klägers zu Anlegern meinen, haben, bestand dazu in der Berufungserwiderung kein Anlass. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz eine Liste von Anlegern mit jewe ils zugeordneten B e- trägen vorgelegt (Anlage K 29c) und dazu erklärt, dabei handele es sich alleine um die von seiner Kanzlei vertretenen Anleger und danach beliefen sich alleine die von ihnen aufgrund der prospektwidrig durchgeführten Kunstgeschäfte g e- gen die Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Zahlungsansprüche auf einen r- teilt wurde oder die Anleger lediglich berechtigterweise einen Anspruch geltend gemacht haben, kommt es für ei nen Schaden der Schuldnerin durch die Bela s- tung mit den Rückzahlungsansprüchen nicht an. Sollte das Berufungsgericht damit worauf der in der Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung erteilte Hinweis spricht, soweit die Schuldnerin zur Rückzahlung der E inlagen verurteilt worden sei, sei sie ohnehin, wenn auch zu 12 13 14 - 8 - einem späteren Zeitpunkt, zur Rückzahlung verpflichtet gewesen schlüssigen Vortrag in der Berufungserwiderung zu einem durch den gegenüber dem ve r- einbarten Rückzahlungstermin früheren Zahlungsz eitpunkt eintretenden Nac h- der Insolvenzverursachung, für die ein Schaden nicht näher dargelegt ist, b e- hauptet hat, dass auch Rechtsanwalts - und Gerichtskosten für die Rechtsve r- folgung durch die Anleger entstanden seien und insoweit ein Schaden vorliege. 2. Auch im Hinblick auf den Hilfsantrag ist der Rechtsstreit nicht en t- scheidungsreif. Entgegen der Auff assung des Berufungsgerichts ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG haben die Gesellschaft ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO und damit der Kläger als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Verm ögen der Schuldnerin darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14; Urteil vom 22. Februar 2011 II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16. März 2009 II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 4. November 2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.; zur Kreditvergabe durch den Vorstand einer Gen ossenschaft BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 II ZR 304/04, ZIP 2007, 322 Rn. 28). Diese Verteilung der Darlegungs - und Beweislast gilt auch für die Haftung des Aufsichtsrats nach § 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG (BGH, Urteil vom 16. März 2009 II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42). 15 - 9 - Der Kläger ist dieser Darlegungslast nachgekommen, indem er im Ei n- zelnen dargelegt hat, wann von Seiten der Insolvenzschuldnerin an welche Schwestergesellschaft oder die Muttergesellschaft ein Betrag als unbesicher tes Darlehen ausbezahlt wurde, dass dies wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Darlehensnehmer pflichtwidrig war und in den Verantwortungsbereich s o- wohl der Vorstands - als auch der Aufsichtsratsmitglieder fiel. Es war danach Sache der Beklagten, dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Soweit das Ber u- fungsgericht die Vorlage von Kontobelegen für erforderlich hält, handelt es sich ggf. um eine Frage des Beweises. Für die Ausreichung der Darlehen hat der Kläger sich auch auf Zeugenbeweis bezogen; ein solche r Beweisantritt ist en t- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig. Ob der Beweis durch die 16 - 10 - Vernehmung des Zeugen gelingt, darf das Berufungsgericht nicht vorab, so n- dern erst nach Vernehmung des Zeugen beurteilen. Von der Vernehmung darf es nicht schon absehen, weil sie im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit einer best ä- tigenden Aussage nicht erfolgversprechend erscheint. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 13.08.2010 - 418 HKO 83/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 10.02.2012 - 11 U 159/10 -
Full & Egal Universal Law Academy