BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 77/04 Verk374ndet am: 8. Februar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja AIDOL MarkenG 247 24 Abs. 1 Verwendet ein H344ndler zu Werbezwecken eine fremde Marke als Metatag im HTML-Code oder in "Wei337-auf-Wei337-Schrift", kann er sich nur dann auf die Er-sch366pfung der Rechte aus der Marke berufen, wenn sich die Werbung auf kon-krete Originalprodukte dieser Marke bezieht (im Anschluss an BGHZ 168, 28 - Impuls). BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - I ZR 77/04 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 8. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 6. Mai 2004 wird auf Kosten der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass das Verbot nur f374r Internet-Seiten gilt, die nicht in Zusammenhang mit einem kon-kreten Angebot von "AIDOL"-Produkten stehen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin stellt Holzschutzmittel, Holzlasuren und Holzklarlacke her und vertreibt diese unter der Bezeichnung "AIDOL". Sie ist Inhaberin der f374r Holzschutzmittel und Feuerschutzmittel, Holzschutzlasuren und Klarlacke ein-getragenen deutschen Wortmarke Nr. "AIDOL" mit Zeitrang vom 17. September 1976 (im Weiteren: Klagemarke). 1 - 3 - Die Beklagte vertreibt ebenfalls Holzschutzmittel, Holzschutzlasuren und Klarlacke und steht insoweit mit der Kl344gerin in Wettbewerb. Sie ist Inhaberin von drei Domainnamen, unter denen sie ihre Produkte im Internet anbietet. Auf einigen der Internet-Seiten befand sich als so genannter Metatag bzw. in "Wei337-auf-Wei337-Schrift", d.h. f374r den Leser der Seiten zwar unsichtbar, f374r Suchma-schinen aber auffindbar, die Bezeichnung "AIDOL". 2 Die Kl344gerin sieht hierin eine Verletzung der Klagemarke. Die Beklagte habe von ihr in den Jahren 2000 und 2001 "AIDOL"-Produkte nur in geringf374gi-gen Mengen bezogen. Die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen beleg-ten keinen ernsthaften Vertrieb dieser Produkte. Im Farben- und Lackhandel sei das "Metatagging" mit fremden Herstellermarken nicht branchen374blich. Die Be-klagte habe auf Abmahnung hin zwar zugesagt, die Metatags zu entfernen, sich daran aber nicht gehalten. 3 Die Kl344gerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung n344her be-stimmter Ordnungsmittel zu untersagen, 4 im gesch344ftlichen Verkehr, insbesondere im Internet, die Bezeichnung "AIDOL" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere die Bezeichnung als Metatag im HTML-Code f374r Internet-Seiten "www.h. -s. .de", "www.h. -o. .de" oder "www.s. -d. .com", auch in Verbindung mit Subdomains zu be- nutzen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Recht der Kl344gerin an der Klagemarke sei im Hinblick auf die konkret bezogenen "AIDOL"-Produkte ersch366pft. Ein H344ndler mit st344ndiger Gesch344ftsbeziehung zum Hersteller d374rfe auch dauernd f374r solche Produkte werben, die er erst bei einer Einzelbestellung zu beziehen beabsichtige. Die Beklagte habe gem344337 der Branchen374bung im Hinblick auf ihre Gesch344ftsbeziehungen zur Kl344gerin auf die Klagemarke in 5 - 4 - Form von Metatags hinweisen d374rfen. Ihr Warenbestand bzw. die Bestellungen von "AIDOL"-Produkten h344tten hierf374r stets ausgereicht. Die Beklagte habe En-de Januar 2001 s344mtliche Metatags entfernen lassen. 6 Das Landgericht hat der Klage mit der Ma337gabe stattgegeben, dass es der Beklagten untersagt hat, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken, insbesondere im In-ternet, die Bezeichnung "Aidol" zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere die Bezeichnung "Aidol" als Metatag im HTML-Code f374r Internet-Seiten "www.h. -s. .de", "www.h. - o. .de" auch in Verbindung mit Subdomains zu benutzen. 7 Das Oberlandesgericht (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 118) hat die Berufung der Beklagten entsprechend dem von der Kl344gerin im zweiten Rechts-zug gestellten Antrag mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass es der Beklagten untersagt hat, im gesch344ftlichen Verkehr die Bezeichnung "AIDOL" - in welcher Schreibweise auch immer - als Metatag im HTML-Code und/oder in der Benutzungsform als "Wei337-auf-Wei337-Schrift" f374r ihre Internet-Seiten, ins-besondere f374r die Seiten "www.h. -s. .de", "www.h. - o. .de" und/oder "www.s. -d. .com", auch in Verbindung mit Subdomains zu benutzen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 8 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 9 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 10 Der geltend gemachte Unterlassungsantrag beschr344nke sich auf die Ver-wendung der Bezeichnung "AIDOL" als Metatag im HTML-Code oder in der Benutzungsform "Wei337-auf-Wei337-Schrift" f374r Holzschutzmittel, Holzschutzlasu-ren und Klarlacke auf solchen Internet-Seiten, die nicht im Zusammenhang mit einem konkreten Angebot von "AIDOL"-Produkten st344nden. Der Kl344gerin stehe ein entsprechender Anspruch aus 247 14 Abs. 2 und 5 MarkenG zu. Ob die Ver-wendung fremder Zeichen als Metatag einen kennzeichnenden Gebrauch dar-stelle, h344nge von den Vorstellungen ab, die der Verkehr bei Aufruf des Zei-chens und der ihm gezeigten Trefferliste habe. Die Klagemarke stelle eine typi-sche Markenbezeichnung dar, die keinen beschreibenden Inhalt erkennen lasse und aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs naheliegend nur zur Unter-scheidung einer unter ihr angebotenen Leistung von dem Angebot eines ande-ren Unternehmers geeignet sei. Der Nutzer von Suchmaschinen werde auch bei einer gesteigerten Trefferzahl nach Eingabe des Begriffs "AIDOL" vern374nfti-gerweise nur erwarten k366nnen, dort jeweils Angebote von "AIDOL"-Waren aus dem Betrieb der Kl344gerin zu bekommen. Der Umstand, dass der Nutzer einen solchen Hinweis auf den Internet-Seiten nicht "lesen" k366nne, sei unerheblich, da der Hinweis gleichwohl vorhanden sei und auch benutzt werde. Es k366nne auch nicht von einer Ersch366pfung des Markenrechts ausge-gangen werden. Die Beklagte habe die Klagemarke bei ihrer streitgegenst344ndli-chen Verwendung nicht im Zusammenhang mit dem Angebot der "AIDOL"-Waren der Kl344gerin, sondern auf solchen Internet-Seiten verwendet, die damit nichts zu tun gehabt h344tten. 11 - 6 - 12 Ebensowenig k366nne von einer (stillschweigenden) Gestattung seitens der Kl344gerin f374r eine solche "umlenkende" Form der Benutzung der Klagemarke ausgegangen werden. Dass es - wie die Beklagte behauptet habe - einer Bran-chen374bung entspreche, derartige Metatags dann zu verwenden, wenn die betreffende Markenware auf den jeweiligen Internet-Seiten angeboten werde, sei unerheblich, da es nach dem Streitgegenstand nicht um eine solche Benut-zung gehe. Es bestehe Wiederholungsgefahr, jedenfalls aber Erstbegehungsgefahr. Der Unterlassungsantrag beschreibe in der in der Berufungsverhandlung klar-gestellten Fassung die konkrete Verletzungsform. Die Beklagte habe unstreitig auf Internet-Seiten, die kein Angebot von "AIDOL"-Produkten enthalten h344tten, die Bezeichnung "AIDOL" als Metatag im HTML-Code verwendet. Damit beste-he jedenfalls auch Begehungsgefahr f374r eine solche Verwendung in der Benut-zungsform "Wei337-auf-Wei337-Schrift". 13 Es bed374rfe keiner n344heren Darstellung, auf welchen Internet-Seiten der Beklagten im Einzelnen die Bezeichnung "AIDOL" in einer dieser beiden Benut-zungsformen erfolgt sei. Der Unterlassungsanspruch beziehe sich allgemein auf Internet-Seiten der Beklagten und auf die konkret im Verbotsausspruch des Be-rufungssenats genannten Domainnamen der Beklagten. Auch insoweit erfasse das Verbot die konkrete Verletzungsform. Nach dem Streitgegenstand sei es ferner unerheblich, inwieweit zwischen den Parteien noch Gesch344ftsbeziehun-gen best344nden bzw. bei der beanstandeten Markenbenutzung bestanden h344t-ten und inwieweit die Beklagte einen beachtlichen Warenbestand mit "AIDOL" gehabt habe oder noch habe. 14 - 7 - II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der streitgegen-st344ndliche Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 und 5 MarkenG begr374ndet ist. 15 16 1. Gegenstand des Rechtsstreits ist, wie das Berufungsgericht in den Gr374nden seiner Entscheidung zutreffend ausgesprochen hat, das Verbot der Verwendung der Bezeichnung "AIDOL" durch die Beklagte auf Internet-Seiten, die nicht in Zusammenhang mit einem konkreten Angebot von "AIDOL"-Produkten stehen. Zur Klarstellung ist der Tenor des Berufungsurteils entspre-chend zu erg344nzen. 2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die im Berufungsurteil enthaltene Feststellung, eine Verwendung der Klagemarke durch die Beklagte auf Internet-Seiten, die keine "AIDOL"-Waren betroffen h344tten, sei zwischen den Parteien unstreitig gewesen. Die entsprechende tatbestandliche Darstel-lung im Berufungsurteil steht nicht in Widerspruch zu dem Inhalt des Sitzungs-protokolls und ist daher gem344337 247 314 ZPO als bewiesen anzusehen. Von einer weitergehenden Begr374ndung wird gem344337 247 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 17 3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Klagemarke durch die Verwendung der Bezeichnung "AIDOL" als Metatag im HTML-Code oder auch in "Wei337-auf-Wei337-Schrift" kennzeichenm344337ig be-nutzt. Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, steht dem nicht entgegen, dass ein Metatag f374r den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar und daher bei einer Suche im Internet auf den aufgerufenen In-ternet-Seiten nicht als Suchwort sichtbar ist. Ma337geblich ist vielmehr, dass das als Suchwort verwendete Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Aus-wahlverfahrens zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer ent- 18 - 8 - sprechenden Internetseite zu f374hren, wo er dann auf das dort werbende Unter-nehmen und dessen Angebot hingewiesen wird (BGHZ 168, 28 Tz 17 - Impuls). Nicht anders verh344lt es sich auch bei einer entsprechenden Verwendung des Zeichens in "Wei337-auf-Wei337-Schrift". 19 4. Das Berufungsgericht hat des Weiteren mit Recht angenommen, dass der streitgegenst344ndliche Anspruch nicht gem344337 247 24 Abs. 1 MarkenG wegen Ersch366pfung des Markenrechts der Kl344gerin ausgeschlossen ist. Nach der genannten Bestimmung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke f374r Waren zu benutzen, die un-ter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens 374ber den Europ344ischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Er-sch366pfung tritt vorbehaltlich des 247 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Hand-lungen ein, die nach 247 14 Abs. 3 und 4 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen k366nnen (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II; Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 234/91, GRUR Int. 1997, 925, 927 f. - Mexitil II; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 247 24 Rdn. 49; Hacker in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 24 Rdn. 40 m.w.N.). Sie erfasst insbesondere das in 247 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG genannte Ank374ndigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weiterver-trieb durch Dritte grunds344tzlich unter ihrer Marke beworben werden k366nnen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 Tz 36 f. = GRUR Int. 1998, 140 = WRP 1998, 150 - Dior/Evora; Urt. v. 23.2.1999 - C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz 48 ff. = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 = WRP 2003, 534 - Mitsubishi; Urt. v. 17.7.2003 - I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe 374ber Audi). 20 - 9 - 21 Es ist dabei auch nicht notwendig, dass der H344ndler im Zeitpunkt seiner Werbung die betreffende Ware bereits vorr344tig hat; vielmehr reicht es aus, dass er 374ber sie im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung der Rechte des Markeninhabers verf374gen kann (BGH GRUR 2003, 878, 879 f. - Vier Ringe 374ber Audi). Erforderlich ist allerdings eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte (Ingerl/Rohnke aaO 247 24 Rdn. 51). Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht. Danach liegen die Voraussetzungen einer Ersch366pfung im Streitfall nicht vor. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklag-te die Klagemarke (auch) auf solchen Internet-Seiten verwendet, die nichts mit ihrem Angebot von "AIDOL"-Waren der Kl344gerin zu tun hatten. Insoweit war ihr Verhalten nicht gem344337 247 24 Abs. 1 MarkenG gerechtfertigt. 22 - 10 - III. Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 23 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.02.2002 - 416 O 144/01 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.05.2004 - 3 U 34/02 -
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