BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 77/05 Verk374ndet am: 22. November 2007 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Fruchtextrakt UWG 247247 3, 4 Nr. 11 Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europ344ischen Parlaments und des Rates 374ber neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt ge344ndert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) f344llt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres Wettbewerbsverhalten dar. EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2 Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang ver-wendet, wenn unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls feststeht, dass das Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge f374r den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I-5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den Prozessgegner eine sekund344re Darlegungslast f374r das Vorliegen einer solchen Verwen-dung trifft. BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 77/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 21. April 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo Han Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China stammenden K374rbisgew344chses, deren Extrakt fast 300mal so s374337 ist wie Zucker. 1 - 3 - Der Kl344ger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wett-bewerbsversto337 gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertrie-benen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europ344ischen Par-laments und des Rates 374ber neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmit-telzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt ge-344ndert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien. 2 Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kl344ger die Beklagte im vorlie-genden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in An-spruch. 3 Der Kl344ger hat beantragt, die Beklagte 4 1. unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr die Mittel "Luo Han Guo 80 % Fruchtpastillen", "Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix" und "Luo Han Guo Liquidum" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben; 2. zur Zahlung von 139,20 200 nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 6 Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kl344ger seine in beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageanspr374che weiter. Die Be-klagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen, dass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen be-zweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des 247 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien nicht festgestellt werden k366nne, dass der Anwendungsbereich der Ver-ordnung im Streitfall er366ffnet sei. Hierzu hat es ausgef374hrt: Der Kl344ger sei grunds344tzlich f374r die Voraussetzungen der geltend ge-machten Anspr374che und damit auch daf374r darlegungs- und beweispflichtig, dass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden Beweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Han-del gewesen sei, habe er auch unter Ber374cksichtigung der zum Beweis negati-ver Tatsachen entwickelten Grunds344tze nicht gef374hrt. Die Beklagte habe sub-stantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han Guo-Fruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und Restaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden gef374hrt w374rden. Der Kl344ger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pau-schal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt. 8 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Angriffe der Revision f374hren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs- 9 - 5 - gericht bislang getroffenen Feststellungen k366nnen die vom Kl344ger geltend ge-machten Anspr374che auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht verneint werden. 10 1. Die Parteif344higkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu ber374cksichtigen ist (247 50 Abs. 1, 247 56 Abs. 1 ZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten w344h-rend des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abge-lehnt und nachfolgend die Aufl366sung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Aufl366sung der Gesellschaft f374hrt nicht zur Beendi-gung, sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteif344hig bleibt. Der Verlust der Parteif344higkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person ein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musie-lak/Weth, ZPO, 5. Aufl., 247 50 Rdn. 18 m.w.N.). F374r die Annahme einer Vollbe-endigung der Beklagten bestehen - auch unter Ber374cksichtigung des relativ kur-zen Zeitraums seit der Aufl366sung der Gesellschaft - keine hinreichenden An-haltspunkte. 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung f344llt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG und auch im Jahr 2003 schon gem344337 247 1 UWG a.F. unlauteres und unzu-l344ssiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie gem344337 der Zweiten Begr374ndungserw344gung der Novel-Food-Verord-nung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braun-schweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris Tz. 31; LG Saarbr374cken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 11 - 6 - 247 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus diesem Grund auch keinen Bagatellversto337 i.S. von 247 3 UWG a.E. dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32). 12 3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Ver-ordnung sei nicht er366ffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "nicht nen-nenswerten Verwendung" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung sowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt. a) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemein-schaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1 Abs. 2 lit. a bis f aufgef374hrten Gruppen von Erzeugnissen fallen. 13 aa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertrie-benen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Frucht-extrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2 lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird. 14 bb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beur-teilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Ge-meinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet worden ist, auf die Verh344ltnisse am 15. Mai 1997 abzustel-len ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica). 15 - 7 - cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutref-fenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-Food-Verordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebens-mittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch) nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet wor-den, wenn sie bei deren Inkrafttreten (374berhaupt) nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative An-forderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen sei-en. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussantr344ge des Generalan-walts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica bezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am 7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat insoweit ausgef374hrt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Le-bensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschli-chen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung f374r den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erf374llt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei. Bei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die zust344ndige Beh366rde alle Umst344nde des Einzelfalls zu ber374cksichtigen. In die-sem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitglied-staats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthi-ca). Die ber374cksichtigten Umst344nde m374ssten das Lebensmittel oder die Zutat selbst betreffen, auf das oder auf die sich die Pr374fung erstrecke, und nicht ein 344hnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine 344hnliche oder vergleich-bare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit- 16 - 8 - telzutaten lasse sich nicht ausschlie337en, dass selbst gering erscheinende Ab-weichungen ernst zu nehmende Folgen f374r die Gesundheit der Bev366lkerung nach sich ziehen k366nnten, zumindest solange nicht die Unsch344dlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfah-ren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und Orthica). b) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die Produkte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im Sinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Ma337stab ausgegangen als der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005 in der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand w374rde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese Abweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt h344tte (247 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Beru-fungsgericht hat, da es an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu geringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kl344ger habe seiner Darlegungs- und Beweislast nicht gen374gt. 17 aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kl344ger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den Parteien Streit dar374ber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwen-dung f374r den menschlichen Verzehr in "nicht nennenswertem Umfang" erf374llt ist (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Be-weislast im lebensmittelrechtlichen 334berwachungsverfahren vgl. Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Gro337, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die seinen Anspruch begr374ndenden Tatsachen hat grunds344tzlich der Kl344ger darzu- 18 - 9 - legen und zu beweisen. Dazu geh366ren hier die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Be-klagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast tr344gt auch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten grunds344tzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf (vgl. M374nchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. 247247 1-7 F 247 2 LFGB Rdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13). bb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegan-gen, dass die Beklagte, soweit die Beweislast f374r die Neuartigkeit der bean-standeten Produkte beim Kl344ger liegt, in dieser Hinsicht eine sekund344re Darle-gungslast trifft und der Kl344ger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen muss. F374r eine solche Darlegungslast der Beklagten spricht zum einen die Erw344gung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerf374llbaren Anforderungen gestellt werden d374rfen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum anderen darf insbesondere auch nicht unber374cksichtigt bleiben, dass die Be-klagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 zur Festlegung der allgemeinen Grunds344tze und Anforderungen des Le-bensmittelrechts, zur Errichtung der Europ344ischen Beh366rde f374r Lebensmittelsi-cherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, ge344ndert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003 [ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gem344337 Art. 17 Abs. 1 dieser 19 - 10 - Verordnung Sorge daf374r zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und ver-triebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erf374llen. 20 cc) Der Kl344ger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, zun344chst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehen-de Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum ma337geblichen Zeitpunkt noch nicht in nennenswertem Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet wor-den ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer Klageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Pro-dukte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende 1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Um-fang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass quantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die 374ber das f374r Versuchs-zwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz vom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne n344here Spezifizierung der betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unter-nehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europ344ische Gemeinschaft importierten oder solche f374hrten. dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grund-lage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung der in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten f374r den menschlichen Ver-zehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kl344ger die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import und zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen l344sst keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel oder die Zutaten, auf die sich die Pr374fung zu erstrecken hat - also hier die Er-zeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Kl344gers 21 - 11 - bezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kl344ger als neuartige Lebensmittel oder Zutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt wor-den sind. 22 Mit der Voraussetzung der Verwendung f374r den menschlichen Verzehr in nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Ge-richtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne neuartige Lebensmittel und Zutaten begr374ndeten Gefahren f374r die Gesundheit der Bev366lkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffen-den Zutat f374hrender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in ei-nem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls ernst zu nehmende Fol-gen f374r die Gesundheit der Bev366lkerung nicht auszuschlie337en sind. Eine in die-sem Sinne erhebliche Menge der Verwendung f374r den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffen-de Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bev366lkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitspr374fung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tat-sachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Ver-trieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung einzubeziehenden Umst344nde. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Pro-dukte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht n344her dargelegt. Und schlie337lich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han Guo-Produkte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei, nicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den - 12 - von der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder gef374hrt worden sind, hinsichtlich der f374r die Beurteilung m366glicher Gesundheitsgefahren ma337-geblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten 374-bereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten Sachvortrags der Beklagten durfte sich der Kl344ger auf das Bestreiten der von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschr344nken. 4. L344sst sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht fest-stellen, dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang f374r den menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der Beklagten begangener Wettbewerbsversto337 nicht verneint werden. Die durch einen solchen Versto337 gegebenenfalls begr374ndete Wiederholungsgefahr ist durch die Aufl366sung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit handelt es sich um eine 304nderung der tats344chlichen Verh344ltnisse. Eine solche 304nderung ber374hrt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede Wahrscheinlichkeit f374r eine Aufnahme des unzul344ssigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch zu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die M366glich-keit besteht, dass sie noch 374ber entsprechende Produkte verf374gt. 23 5. Aus den dargelegten Gr374nden kann auch die Abweisung des auf Er-stattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand ha-ben. 24 III. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, um den Parteien 25 - 13 - Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehen-den Produkte in der Gemeinschaft zum ma337geblichen Zeitpunkt in einem nen-nenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick auf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichts-hofs der Europ344ischen Gemeinschaften zu ber374cksichtigenden Umst344nde zu erg344nzen. Das Berufungsgericht wird sodann unter Ber374cksichtigung der Ausf374h-rungen oben unter II 3 b erneut zu pr374fen haben, ob die Parteien ihrer Darle-gungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten ver-triebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte 26 - 14 - es diese Frage bejahen, wird es zu pr374fen haben, ob der hinsichtlich der Neuar-tigkeit beweisbelastete Kl344ger daf374r hinreichend Beweis angetreten hat, und wird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben. Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -
Full & Egal Universal Law Academy