BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 77/08 vom 9. Februar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1 L344sst die Begr374ndung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den 344u337eren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht, liegt darin ein Versto337 des Gerichts gegen den Anspruch der betroffenen Partei auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren: 177.100,00 200 Gr374nde: I. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung an das Beru-fungsgericht, wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die Kl344-gerin k366nne von den Beklagten aus der Verletzung gesellschafterlicher Treue-pflichten (Beklagte zu 2 und 3) bzw. aus 247 826 BGB (Beklagter zu 1) keinen Schadensersatz verlangen, den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtli-chen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 - 3 - 1. a) Das Berufungsgericht hat es zwar nicht f374r ausgeschlossen gehal-ten, dass die ARGE B. /K. (nachfolgend: ARGE) die Abnahme des im Rahmen der Liefergemeinschaft (= BGB-Gesellschaft zwischen der Kl344gerin und den Beklagten zu 2 und 3) auf die Kl344gerin entfallenden Anteils des zu lie-fernden Frostschutzkieses zu Unrecht abgelehnt hat. Dies ist daher zugunsten der Kl344gerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstel-len. Das Berufungsgericht hat gleichwohl das klageabweisende Urteil best344tigt, weil es sich aufgrund des Sachvortrags der Parteien und der von diesen vorge-legten Unterlagen nicht davon zu 374berzeugen vermochte (247 286 ZPO), dass die Abnahmeverweigerung der ARGE auf einem kollusiven Zusammenwirken zwi-schen ihr und den Beklagten beruht hat, das das Ziel hatte, die Kl344gerin zu-gunsten der 374brigen Gesellschafter der Liefergemeinschaft von den Beliefe-rungs- und den damit verbundenen Verdienstm366glichkeiten auszuschlie337en. 2 b) Bei seiner Bewertung des Sachvortrags hat das Berufungsgericht den Vortrag der Kl344gerin nur unvollst344ndig zur Kenntnis genommen und damit ihren Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verletzt. Die Kl344gerin hat vorge-tragen und durch die Benennung von Zeugen unter Beweis gestellt, dass den - zwischen den Parteien unstreitigen - n344chtlichen Schottertransporten aus dem Werk der K. GmbH & Co. KG (= Gesellschafterin der ARGE) an das Werk der Beklagten zu 3 die mit dem Gesch344ftsf374hrer und Oberbauleiter der ARGE und zugleich leitenden Mitarbeiter der K. GmbH & Co. KG H. getrof-fene Vereinbarung zugrunde lag, dass diese Lieferungen im Gegenzug "zur Abwehr der Lieferungen der Kl344gerin" erfolgen sollten und dementsprechend erfolgt seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zwar im Tatbestand kurz erw344hnt, er ist ausweislich der Begr374ndung jedoch nicht in die Entscheidungs-findung eingeflossen. Dies l344sst nur den Schluss zu, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung allenfalls den 344u337eren Wortlaut, nicht aber den Sinn die-ses Vortrags der Kl344gerin zugrunde gelegt hat. Anders ist nicht erkl344rlich, dass 3 - 4 - ein derart wichtiges, f374r ein kollusives Verhalten sprechendes Indiz unerw344hnt geblieben ist. 4 c) Durch die Verkennung des Kerngehalts des Vortrags der Kl344gerin hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto337en (Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2008 - II ZR 207/07, ZIP 2008, 2311 Tz. 4). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner ist dieser Vortrag nicht wegen mangelnder Substantiie-rung unbeachtlich. Zur Substantiierung der Behauptung, die Beklagten h344tten mit dem Gesch344ftsf374hrer der ARGE zu Lasten der Kl344gerin ein Kompensations-gesch344ft mit dem Ziel der Herausdr344ngung der Kl344gerin aus der Liefergemein-schaft geschlossen, geh366rt entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner nicht der Vortrag, "wer, wann, wo, mit wem" diese Vereinbarung getroffen hat. Nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung gen374gt eine Partei ihrer Darle-gungslast, wenn sie Tatsachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechts-satz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist, und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht gen374gt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung gekn374pften Rechtsfolgen erf374llt sind (Sen.Urt. v. 27. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848 m.w.Nachw.; Beschl. v. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Tz. 8). Da die Kl344gerin bei derartigen Absprachen selbstverst344ndlich nicht anwesend war, gen374gt sie ihrer Darlegungslast, wenn sie die Tatsache einer Absprache in das Wissen von Zeugen stellt, die an dem Gesamtvorgang beteiligt waren. 2. a) Das 334bergehen des Vortrags der Kl344gerin ist entscheidungserheb-lich. Eine Absprache, wie die von der Kl344gerin behauptete, ist, wenn es um den Nachweis eines kollusiven Zusammenwirkens geht, an dem der Benachteiligte 5 - 5 - naturgem344337 selbst nicht beteiligt ist und hinsichtlich dessen er daher nur Um-st344nde und Anzeichen aufzeigen kann, die ein solches Vorgehen belegen, eine wichtige, besonders aussagekr344ftige Indiztatsache. W344re die Absprache im Be-rufungsverfahren bewiesen worden, ist nicht ausgeschlossen, dass das Beru-fungsgericht die 374brigen von der Kl344gerin vorgetragenen und durch Unterlagen belegten Indiztatsachen, anders, d.h. zugunsten der Kl344gerin, bewertet h344tte (247 286 ZPO). b) Gegen die Entscheidungserheblichkeit der Geh366rsverletzung wenden sich die Beschwerdegegner vergeblich mit ihrer Ansicht, die Kl344gerin k366nne mangels Vortrags zur Auseinandersetzung der Liefergemeinschaft den Scha-densersatzanspruch ohnehin nicht mit Erfolg geltend machen (sog. Durchset-zungssperre). Zudem sei der Anspruch der H366he nach nicht schl374ssig dargetan und die Klage auch deshalb abzuweisen gewesen. Dabei verkennen die Be-schwerdegegner, dass das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keinen Anlass hatte, Feststellungen zur Aufl366sung der BGB-Gesellschaft, zu einem evtl. trotz noch nicht beendeter Auseinandersetzung bestehenden, isoliert durchsetzbaren Anspruch der Kl344gerin (siehe insoweit Sen.Urt. v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919, 920; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1209) und zur Schadensh366he zu treffen. Es ist nicht ausge-schlossen, dass das Berufungsgericht, wenn es die Beweisaufnahme durchge-f374hrt h344tte, bei der anschlie337enden Bewertung der weiteren Indizien zu der 334berzeugung eines kollusiven Vorgehens der Beklagten zu Lasten der Kl344gerin gelangt w344re, und es sich - evtl. auf nach Hinweis (247 139 ZPO) erfolgtem er-g344nzenden Vortrag der Parteien - von dem Bestehen eines durchsetzbaren Schadensersatzanspruchs in der von der Kl344gerin geltend gemachten H366he 374berzeugt h344tte. 6 - 6 - III. Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht nach Erhebung der angetretenen Beweise das Vorhandensein eines kollusiven Vorgehens der Beklagten zu Lasten der Kl344gerin erneut unter Einbeziehung des gesamten Sachvortrags und aller in den Akten befindlichen Unterlagen zu w374rdigen und, soweit danach erforderlich, die Durchsetzbarkeit und die H366he der Schadensersatzforderung zu pr374fen haben. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass f374r den Fall, dass die Liefergemeinschaft noch nicht auseinan-dergesetzt sein sollte, eine Umdeutung des Leistungsantrags der Kl344gerin in einen Feststellungsantrag in Betracht kommt (st. Sen.Rspr., s. nur Urt. v. 18. M344rz 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519; v. 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210 jeweils m.w.Nachw.). 7 Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 14.05.2006 - 8 O 13/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 20.02.2008 - 7 U 486/07 -
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