BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 77/09 Verkündet am: 26. Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Holland - Preise UWG § 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2 und 3; AMPreisV § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel - und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimitteln zu ermöglichen und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine Abgabe im Sinne des § 78 AMG dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Möglichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwendung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber de r Verfügungsgewalt geschaffen wird. Bei "A b- holmodellen" liegt der Ort der Abgabe daher zwar grundsätzlich dort, wo die vom Em p- fänger mit der Abholung beauftragte Person das Mittel abholt; es ist jedoch jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine dem unmittelbar en Besitz vergleichbare Zugriffsmöglichkeit besteht und ob die Regelung nicht allein der Umgehung zwingender apothekenrechtl i- cher oder arzneimittelrechtlicher Vorschriften dient. Dies ist dann der Fall, wenn eine hinsichtlich des Erfüllungsorts getroffene Regelung ersichtlich der Umgehung des deutschen Arzneimittelpreisrechts dient (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 I ZR 211/10, GRUR 2012, 954 = WRP 2012, 1101 - Europa - Apotheke Bud a- pest). BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 77/09 - OLG Köl n LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - kamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Mai 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23. Oktober 2008 wird zurückg ewi e- sen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die drei Beklagten sind Apotheker und betreiben jeweils im südlichen Nordrhein - Westfalen eine Apotheke. Im April 2008 verteilten sie einen Werb e- prospekt, in dem unter der Überschrift "M . V . - günstige ' Holland - P reise '" für folgenden Einkaufsservice geworben wurde: 1. Sie gehen in Ihre V . Apotheke und bestellen die von Ihnen benötigten Medikamente. 2. Schon am nächsten Tag können Sie do rt Ihre deutschen Originalpräparate abholen. 3. Den günstigen " Holland - P reis " bezahlen Sie direkt in Ihrer V . Apothe - ke vor Ort. 1 - 3 - 4. Wenn Sie Fragen zu Ihren Medikamenten haben, wenden Sie sich direkt an die freundlichen Mitarbeiter Ihrer V . Apotheke. Auf der nachfolgenden Seite des Prospekts hieß es unter anderem: 10 % Preisvorteil** auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente. 100% Service und Beratung. Durch die freundlichen Mitarbei ter Ihrer Apotheke vor Ort. **Ihr Preisvorteil ist mindestens 3,00 n- über der Deutschen Arzneimittelpreisverordnung . Für den Einkaufsservice (Transport Ihrer Bestellung von Holland an Ihre V . Apotheke) zahlen S ie nur 0,50 bestellen. Auf der vorletzten Seite des Prospekts war angegeben, in welchen ins - gesamt sechs Apotheken die Kunden den beworbenen Service in Anspruch nehmen konnten und dass es sich bei dem M . V . um ein Angebot der in Dinxperlo in den Niederlanden ansässigen M . Apotheke B.V. han - delte. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat diese Werbung als Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwe n- dungsverbot und das arzneimittelrechtliche Preisbindungsgebot sowie als wet t- bewerbsrechtlich unangemessene und unsachliche Beeinflussung der Verbra u- cher beanstandet. Das Landgericht hat der Klage mit den Anträgen auf Unterlassung der beanstandeten Werbung und auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von jeweils 208,65 n, Urteil vom 23. Oktober 2008 31 O 353/08, juris). Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage 2 3 4 5 - 4 - geführt (OLG Köln, Ph armR 2010, 197 = APR 200 9, 109). Mit ihrer vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten bea n- tragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als weder u nter dem Gesicht s- punkt des Rechtsbruchs noch unter dem einer unzulässigen unsachlichen B e- einflussung der Kunden der Beklagten begründet angesehen und hierzu ausg e- führt: Ein Verstoß gegen das d eutsche Arzneimittelpreisrecht liege nicht vor, weil die niede rländische M . Apotheke als ausländische Versandapothe - ke nicht an die deutschen Arzneimittelpreise gebunden sei. Der von den B e- klagten bei der beanstandeten Werbung gewählte Umweg über diese Apotheke stelle auch keine missbräuchliche Umgehung der d eutschen Apothekenprei s- bindung dar. Der verständige Verbraucher erkenne, dass nicht für einen Rabatt im Sinne einer außergewöhnlichen Herabsetzung des Normalpreises, sondern für den besonderen g el d werten Vorteil der im Vergleich zu den üblichen inländ i- sche n Arzneimittelpreisen günstigen " Holland - Preise " geworben werde, so dass auch kein Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben vor liege . Die in der beanstandeten Werbung herausgestellte Kombination von " günstigen Holland - Preisen " und " 100% Service und Beratung " stelle auch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidung s- freiheit der Verbraucher dar; deren Fähigkeit zu einer informationsgeleiteten und rationalen Nachfrageentscheidung werde insoweit nicht bee inträchtigt, sondern in gewissem Sinne sogar gefördert. 6 7 - 5 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist b e- gründet und führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des L andgericht s . Die Klage ist unter dem Gesichts punkt des Rechtsbruchs gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV sowie hinsichtlich des Zahlungsanspruchs aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. 1. Nach den vom Berufungsgericht getroffe nen Feststellungen, die die Revisionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffen hat, lassen die bea n- standete Werbung und die tatsächliche Abwicklung für den informierten und aufmerksamen Verbraucher keine Zweifel daran, dass er die im Rahmen des beworbene n Geschäftsmodells bestellten Medikamente nicht direkt von den Beklagten, sondern von der kooperierenden niederländischen Apotheke b e- zieh t . Die bewusst gewählte Lieferverantwortlichkeit der niederländischen Ve r- käuferin werde aus Verbrauchersicht auch nicht dadurch im Sinne eines dem d eutschen Preisrecht zu unterwerfenden Direktverkaufs aus den Apotheken der Beklagten aufgehoben, dass die Werbung " Service und Beratung durch die freundlichen Mitarbeiter Ihrer Apotheke vor Ort " besonders hervorheb e . Der verstä ndige Verbraucher, der aufgrund der Werbung um eines Preisvorteils w i l- len eine Wartezeit bis zum Erhalt des gewünschten Medikaments hinnehme, werde annehmen, dass die in der örtlichen Apotheke über den sogenannten Einkaufsservice hinaus angebotene fachlich - pharmazeutische Beratung vor und insbesondere nach Abwicklung des eigentlichen Kaufgeschäfts eine vermutlich intern vergütete zusätzliche Dienstleistung der Kooperationspartner des niede r- ländischen Vertragspartners sei , ohne dass die Abwicklung des Kaufve rtrags selbst deshalb das Gepräge der unmittelbar mit den Beklagten abgeschloss e- nen Kaufgeschäfte g ewinne, die in den Apotheken weiterhin möglich und üblich seien. 8 9 - 6 - 2 . Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat i m Verfahren I ZR 72/08 ( BGH, Beschluss vom 9. September 2010, GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 - Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf! ) vorgelegte F rage bejaht , ob die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflicht ige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher a b- geben (GmS - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS - OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). I n Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zusätzlich klargestellt, dass die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnu ng auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Ar z- neimittel gilt. 3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Klage, soweit sie auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den einschlägigen arz neimitte l- preisrechtlichen Vorschriften gestützt ist, auch nicht deshalb unbegründet und die Revision daher gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen, weil die niederländische M . Apotheke die Verbraucher, die bei ihr verschreibungspflichtige Arz - neimittel best ellen, bei dem beanstandeten Geschäftsmodell nicht direkt, so n- dern unter Einschaltung der Beklagten beliefert. a) Wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, liegt bei der Werbung und beim Versand von Arzneimitteln aus dem EU - Ausland an En d- verbraucher in Deutschland auch der Marktort im Inland, da hier die von diesen ausgehenden Wirkungen auftreten (vgl. GmS - OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 15). Die Revisionserwiderung weist darüber hinaus mit Recht darauf hin, dass nach dem solchenfalls anzuwendenden deutschen Recht (vgl. zur Anwendung des 10 11 12 - 7 - deutschen Arzneimittelpreisrechts GmS - OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 16 bis 20) beim Versandhandel mit Verbrauchern die Vorschrift des § 447 Abs. 1 BGB gemäß § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB nic ht anwendbar ist, wenn es sich wie b eim Versand handel mit Arzneimitteln um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, und dass der Erfüllungsort für die Verpflichtung des Verkäufers in einem solchen Fall daher der Wohnsitz des Käufers ist, weshalb den Verkäufer insoweit eine Bringschuld trifft (vg l. Staudinger/Bittner, BGB [2009], § 269 Rn. 12; Münc h- Komm.BGB/ Krüger, 6. Aufl., § 269 Rn. 20, jeweils mit weiteren Nachweisen; ebenso im Blick auf den - im dortigen Fall allerdings zeitlich noch nicht anwen d- baren - § 474 Abs. 2 BGB nF auch schon BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 VIII ZR 302/02, NJW 2003, 3341 f. ). b) Die Revisionserwiderung meint allerdings, im Streitfall liege keine Bringschuld, sondern eine Holschuld vor, weil nach § 7 (Satz 1) der auf der Rückseite des Bestellformulars abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingu n- gen der niederländischen M . Apotheke, deren Kenntnisnahme der Kun - de auf der Vorderseite des Formulars schriftlich zu bestätigen hatte, Erfüllung s- ort der Geschäftssitz des Verkäufers war. Marktort sei daher der Sitz der ni e- de r ländischen Apotheke, weil die von deren Handel au sgehenden Wirkungen grundsätzlich dort aufträten. Dass die Kunden bei Inanspruchnahme des ang e- botenen Transportservices die von ihnen bestellten Medikamente in einer der teilnehmenden Apotheken in Deutschland abzuholen hätten, stehe dem nicht entgegen. Dem kann nicht zugestimmt werden. aa ) Nicht abschließend entschieden zu werden braucht in diesem Z u- sammenhang die Frage , ob die Bestimmung des § 7 Satz 1 de r Allgemeinen Geschäftsbedingungen der niederländischen M . Apotheke wegen unan - gemessene r Be nachteiligung der Kunden gemäß §§ 307, 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unwirksam ist (vgl. dazu FG Düsseldorf, Be schluss vom 14. Januar 2010 13 14 - 8 - 1 V 3778/09 A[U], juris Rn. 45 mwN; vgl. ferner zur unangemessenen Benac h- teiligung der inländischen Kunden einer im Ausland ansässigen Versandap o- theke durch eine von dieser verwendete Rechtswahlklausel BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 40/11, GRUR 2013, 421 Rn. 30 bis 38 = WRP 2013, 479 Pharmazeutische Beratung über Call - Center) . Dasselbe gilt für die Frage, ob diese Besti mmung nach den Umständen so ungewöhnlich ist, dass die Kunden nicht mit ihr zu rechnen brauchen und sie daher gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird. Die dort enthaltene Bestimmung über den Erfü l- lungs ort steht i m Gegensatz zu dem von der Be klagten zusammen mit dem B e- stellformular verwendeten Prospekt, in dem die Kunden in werbewirksamer Weise darüber informiert werden, dass sie beim Geschäftsmodell der Beklagten bei im Inland preisgebundenen verschreibungspflichtigen Arzneimitteln 10% sparen , wenn sie nur - bei ansonsten gleichem Service - 0,50 für den Transport der Mittel bezahlen und sich außerdem darauf einlassen, dass sie die se erst am nächsten Tag in den Apotheken der Beklagten abholen können. bb ) Unabhängig von den B edenken, die danach aus zivilrechtlicher Sicht gegen das in Rede stehende Geschäftsmodell sprechen, das die dabei mit den Beklagten kooperierende niederländische M . Apotheke betreibt, führt dieses Geschäftsmodell nicht aus dem Anwendungsbereich der für den hier in Rede stehenden Rechtsbruchtatbestand gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG maßgebl i- chen öffentlich - rechtlichen Bestimmung des § 78 AMG heraus. Im Hinblick auf den Zweck des Arzneimittel - und Apothekenrechts, die Wirkung von Arzneimi t- teln zu ermöglichen und vor den mit ihrer Anwendung verbundenen Risiken zu schützen, liegt eine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung dann vor, wenn durch einen auf ein Arzneimittel bezogenen Vorgang bewusst und gewollt die Mö g- lichkeit einer eigenen Verwendung in Form der Anwend ung oder Weitergabe des Mittels durch einen anderen als den bisherigen Inhaber der Verfügungsg e- 15 - 9 - walt geschaffen wird (vgl. Cyran/ Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl., Stand September 2012, § 17 Rn. 61). Bei Abholmodell en wie dem, das die d a- bei mit der niederländischen M . Apotheke zusammenarbeitenden Be - klagten praktizieren, liegt der Or t der Abgabe danach zwar grundsätzlich dort, wo die vom Empfänger mit der Abholung beauftragte Person das Mittel abholt (vgl. Cyran/ Rotta aaO § 17 Rn. 70 f.). Bei entsprechenden Gestaltungen ist j e- doch jeweils zu prüfen, ob tatsächlich eine dem unmittelba ren Besitz vergleic h- bare Zugriffsmöglichkeit besteht und ob zudem keine Gestaltung vorliegt, die allein dazu dient, zwingende apothekenrechtliche oder arzneimittelrechtliche Vorschriften zu umgehen (vgl. Cyran/ Rotta aaO Rn. 72). Dies ist bei dem im Streit fall zu beurteilenden Geschäftsmodell der Fall; denn die hier hinsichtlich des Erfüllungsorts getroffene Regelung dient ersichtlich allein der Umgehung des deutschen Arzneimittelpreisrechts und damit auch der Vereitelung der mit der dortigen Regelung verfo lgten Ziele wie insbesondere der Sicherung der fl ä- chendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimi t- teln. Der Streitfall lässt sich in dieser Hinsicht anders als die Revisionserw i- derung meint nicht mit dem Fall vergleichen, der der Senatsentscheidung " Europa - Apotheke Budapest " zugrunde gelegen hat (Urteil vom 12. Januar 2012 I ZR 211/10, GRUR 2012, 954 = WRP 2012, 1101). Der Senat hat dort lediglich die allein im Blick auf nicht preisgebundene Arzneimittel geltend g e- machten Ve rstöße gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG und gegen berufsrechtliche Bestimmungen verneint (vgl. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 11 bis 21 und 26 - Europa - Apotheke Budapest ). Er hat dabei insb e- sondere auch festgestellt, dass die von den dortig en Klägerinnen beanstandete Verhaltensweise der Beklagten namentlich nicht den Schutzzwecken wide r- sprach, denen die vermeintlich verletzten Rechtsvorschriften dienten (vgl. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 13 f. , 17 f., 20 und 21 - Europa - Apotheke Budapest ). 16 - 10 - 4. Die Beurteilung des Landgerichts, dass die weiteren Voraussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV gestützten Klageanspruch ebenfalls erfüllt sind, entspricht der Senatsrecht sprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 bis 22 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revisionserwid e- rung grundsätzlich nicht angegriffen. Wie der Senat mittlerweile entschieden ha t, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug e ines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013, 1587 RezeptBonus). III. Nach allem erweist sich die Klage als begründet . Dementsprechend ist das der Kla ge stattgebende Urteil des Landgerichts auf die Revision der Kl ä- gerin wiederherzustellen. 17 18 - 11 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 23.10.20 08 - 31 O 353/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 08.05.2009 - 6 U 213/08 - 19
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