BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 77/12 Verkündet am: 13. November 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Vertragsstrafenklausel BGB § 307 Abs. 1 Ch a) Ein wettbewerbs - oder schutzrechtlich veranlasstes Vertragsstrafeverspr e- chen ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn die Vertragsstrafe der H ö- he nach bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Ve r- tragsstrafe sanktionier ten Verstoß und den Gefahren steht, die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassungsgläubiger verbunden sind. I n- soweit ist ein strengerer Maßstab anzulegen als bei einem individuell ausg e- handelten Vertragsstrafeversprechen, bei dem eine Herabs etzung gemäß § 242 BGB auch im kaufmännischen Verkehr möglich ist (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 41 = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen). b) Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich keine Pflicht, im kaufmännischen V erkehr Vertragsstrafevereinbarungen ausschließlich nach "neuem Hamburger Brauch" abzuschließen. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 13. Nove mber 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberla ndesgerichts vom 21. März 2012 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 21. Juli 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist der Zentralverband der Deutschen Haus - , Wohnungs - und Grundeigentümer e.V. Die Bezeichnung " Haus & Grund " ist Bestandteil seines Firmennamens . Die Beklagte betreibt ein Immobilienmaklerunternehmen in Thürin gen . Sie firmierte ursprünglich unt er der Bezeichnung " Eigentum Haus & Grund GmbH " . 1 - 3 - Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Feb ruar 2006 wegen der Verwendung sein es Firmenbestandteils " Haus & Grund " ab. Die B e- klagte verpflichtete sich daraufhin gemäß der der Abmahnung beigef ügte n U n- terlassungsverpflichtungserklärung , es im geschäftlichen Verkehr, namentlich mit Immobilien - und Hausve r- waltungen , zu unterlassen, die Bezeichnung " Haus & Grund " im Firme n- namen sowie das Wort - Bild - Markenzeichen von " Haus & Grund " , Zen t- ralverband d er Deutschen Haus - , Wohnungs - und Grundeigentümer e.V., in irgendeiner Form zu verwenden oder sonst in Verkehr zu bringen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung versprach die Beklagte die Zahlung einer Ve rtragsstrafe in Höhe von 25.000 Der Kläger stellte nachfolgend fest, dass die Beklagte auch noch nach der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung in Online - Fernsprech - und Branchenverzeichnissen wie " " , " stadtbranche n- " , " " , " gelbeseiten.d e " sowie im Kartendienst " Google Maps " weiterhin mit der Firmenbezeichnung " Eigentum Haus & Grund GmbH " aufgeführt war. E r hat deshalb die Vertragsstrafe als verwirkt an gesehen und die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Zahlung von 25.000 in Anspruc h ge nommen. Die Beklagte ha t demgegen über geltend gemacht , die Klausel über die vereinbarte Vertragsstrafe sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil diese sie unangemessen benachteilige. Die Brancheneinträge habe sie im Übrigen nicht ver an lasst, so dass die Vertragsstrafe auch nicht verwirkt sei. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. D ie Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt ( OLG Jena, WRP 2012, 1012). Mit sein er vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückwei sung d i e 2 3 4 5 6 - 4 - Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzl i- chen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der geltend gemachte A n- spruch auf Zahlung der Vertragsstrafe stehe dem Kläger nicht zu, weil die en t- sprechende Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Die Unte r- lassungserklärung mit dem darin enthaltenen Vertragsstrafeversprechen sei eine allgemeine Geschäftsbedingung. Sie sei für eine Vielzahl von Fällen vo r- formuliert und der Be klagten auch gestellt worden. Die Klausel benachteilige die Beklagte unangemessen, weil sie keinerlei Differenzierung nach Art, Umfang und Grad des Verschuldens sowie nach Art und Schwere der jeweiligen Ve r- stöße vorsehe und die Vertragsstrafe zudem mit 25. 000 sei. Die Beklagte betreibe ein kleines Immobilienbüro in Thüringen mit geringem Umsatz. Ein Schadenseintritt aufgrund einer Verwechslungsgefahr der kollidi e- renden Zeichen sei unwahrscheinlich. Jedenfalls rechtfertig t e n weder ein mögl i- che r Verlust von Kunden noch ein etwaiger Marktverwirrungsschaden eine Ve r- tragsstrafe in der vereinbarten Höhe. Eine differenzierende Regelung wäre dem Kläger durch die Verwendung eines Vertragsstrafe versprechens nach " neuem " Hamburger Brauch ohne weiteres mö glich gewesen. Auch zur Abschreckung vor weiteren Verstößen sei d ie hohe Vertragsstrafe nicht erforderlich gewesen . II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Wiederherstellung des Urteils e rst er I nstanz. Die Klage ist begründet, weil das von der Beklagten abgegebene Vertrag s- strafeversprechen nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist (dazu unter II 1) 7 8 - 5 - und die Beklagte die vom Kläger geforderte Vertragsstrafe auch verwirkt hat (dazu unter II 2 ) . 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Ve r- tragsstrafe n vereinbarung die Beklagte im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB una n- gemessen benachteiligt. a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend davon ausgegang en, dass es sich bei der in Rede stehenden Unterwerfungse r- klärung um eine allgemeine Geschä ftsbedingung des Klägers handelt , die di e- ser d e r Beklagten gemäß § 305 Abs. 1 BGB gestellt hat . Soweit die Revision demgegenüber geltend macht, der Kläger sei bereit gewesen, auch eine von der Beklagten entworfene, anderslautende Unterwerfungserklärung zu akze p- tier en , legt sie keine Rechtsfehler dar. Sie beschrän kt sich dabei vielmehr d a- rauf, die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene W ürdig ung zu erset zen. b ) Das Berufungsgericht hat weiterhin angenommen , dass ein Vertrag s- strafeversprechen bereits dann eine un an gemessene Benachteiligung des Ve r- tragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB darstell t , wenn die Klausel eine erhebliche und in dieser Höhe nicht übliche Vertragsstrafe vors i eh t und nicht nach Art und Schwere des Verstoß es und des Verschulden s differenziert . D em kann nicht zugestimmt werden . aa ) Gemäß § 310 Abs. 1 BGB unterfallen Vertragsstrafe n vereinbarungen im kaufmännischen Verkehr zwar nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 I ZR 186/90, BGHZ 121, 15, 19 Fortsetzungszusammenhang). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der zuletzt ge nannten Vorschrift 9 10 11 12 - 6 - kann sich dabei unter anderem aus d er unangemessenen Höhe d er Vertrag s- strafe ergeben ( vgl. BGH, Urteil vom 7 . M ai 199 7 - VIII ZR 349 /9 6 , NJW 199 7 , 3233 , 3234 ; MünchKomm.BGB/Wurmnest , 6. Aufl. , § 309 Nr. 6 Rn. 20 , jeweils mwN ) . Entgegen d er Auffassung der Revision steht a uch die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine im kaufmännischen Verkehr vereinbarte Vertragsstr a- fe nicht herabgesetzt werden kann, der Anwendung des § 307 BGB nicht en t- gegen (BGH, NJW 1997, 3233, 3234 mwN). bb ) Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen G e- schäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der V erwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinre i- chend zu berücksichtigen ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1984 IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284 ; Urteil vom 10. Februar 1993 XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 ; Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 17 75 ; Urteil vom 17. September 2009 - III ZR 207/08, NJW 2010 , 57 Rn. 18 ). Dabei ist ein gener alisi e rend er , überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrac h- tungsweise zugrunde zu legen ( st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, N JW 2012, 2107 Rn. 10 ; Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 73/10, BGHZ 193, 268 Rn. 19 - Honorarbedingungen freie Journalisten , jeweils mwN ). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang de r Zeitpunkt des Ve r- tragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2010 - XI ZR 20 0/09, NJW 2010, 2041 Rn. 30 ) . 13 - 7 - cc ) N ach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur formularve r- traglichen Zulässigkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen im Rahmen von Au s tauschver träge n ist d ie Höhe einer Vertragsstrafe in sbesondere dann una n- gemesse n, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und zu sein en Folgen für den Vertragspartner steht ( vgl. BGH , NJW 1997, 3233, 3234). Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der vereinbarte Betrag nicht auch angesichts des typischerweise ge ringsten Verstoßes noch ang e- messen ist (BGH , NJW 1997, 3233, 3235). Eine unangemessen hohe Vertrag s- strafe führt danach zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB ( BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; Urteil vo m 6. Dezember 2012 - VII ZR 133/11, NJW 2013, 1362 Rn. 15 mwN ). dd ) Die se im Zusammenhang mit Vertragsstrafen zur Sanktionierung von vertraglichen Verhaltenspflichten im Rahmen von Austauschverträgen entw i- ckelten Grundsätze, von denen auch das Berufung sgericht ausgegangen ist, können auf Unterwerfungserklärungen nicht ohne weiteres übertragen we rden. (1) Unterwerfungserklärungen , die nach Schutzrechtsverletzungen oder Wettbewerbs verstößen abgegeben werden, dienen zwar auch der Schaden s- pauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 R n. 9 = WRP 2008, 1225 - Ve r- tragsstrafeneinforderung ; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 42 = WRP 2009, 182 Kinderwärmekiss en ). I n erster Linie besteht ihre Funktion jedoch darin , den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.138 ; Teplitzky, Wettbewerb s- rechtlic he Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. , Kap. 8 Rn. 21 ) . E ine solche U n- terwerfungserklärung ha t zur Folge , dass die durch den in Rede stehenden 14 15 16 - 8 - Verstoß begründete Wiederholungsgefahr en tfällt ( vgl. BGH, Urteil vom 7. Okto - ber 1982 - I ZR 120/80, GRUR 1983, 127, 128 = WRP 1983, 91 - Vertrags - st rafeversprechen; Urteil vom 30. September 1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 Vertragsstrafebemessung; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 42 Kinderwärmekissen ; vgl. auch Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 2 ) und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung de r Frage, ob ein Unterlassungsa n- spruch besteht, erspar t wird . Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt ( OLG Hamm, WRP 1978, 39 5 , 397 ; K G , WRP 1987, 322; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 1.139). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt si ch nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BGH, GRUR 1983, 1 27, 128 Vertragsstrafeversprechen). Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers s o- wie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuldners abzustellen (vgl. BGH, GRUR 1994, 146, 147 f. - Vertragsstra febemessung; GRUR 2009, 181 Rn. 42 - Kinderwärmekissen). Bei der Vereinbarung einer absoluten Vertrag s- strafe ist bereits bei Vertragsschluss auf Grundlage des Verhaltens des Schul d- ners , das Anlass für die Vereinbarung der Vertragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderlich e Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsschuldner - anders als bei Austauschverträgen - mangels syna l- lagmatischer Pflicht en kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat (vgl. OLG München, NJW - RR 1993, 1334). Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen , dass der Unterla s- 17 - 9 - sungsgläubiger weitere Schutzrechtsverstöße oftmals nu r sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag . Demgegenüber ist der im kaufmännischen Verkehr handelnde Unterla s- sungss chuldner in Fallgestaltungen der vorliegenden Art typischerweise nicht in besonderem Maße schutzwürdig. Abgesehen davon , dass es ihm grundsätzlich freisteht, d en gesetzlichen Ausschluss einer nachträglichen Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 348 HGB abzubedingen, stellt sich für ihn regelmäßig schon keine besondere Zwang slage, die ihn dazu nötigte, die vom Unterla s- sun gsgläubiger gewünschte Vertragsstrafenvereinbarung abzuschließen. Der Unterlassungsschuldner hat regelmäßig allein das I nteresse, die Wiederh o- lungsgefahr im Hinblick auf den aufgrund der bereits begangenen Schut z- rechtsverletzung begründeten Unterlassungsan spruch auszuräumen und damit einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch den Unterlassungsgläubiger zu entgehen . Diesem Interesse kann er jedoch auch anders als durch Abschluss der angebotenen und aus seiner Sicht unangemessenen Vertragsstrafenve r- einbarung R echnung tragen. Zum einen kann er statt de s geforder ten Vertrag s- strafe versprechens eine Unterwerfungserklärung mit einer geringeren , aber noch angemessenen Vertragsstra fe abgeben. F ür die Ausräumung der Wiede r- holungsgefahr genügt bereits die Abgabe der Unt erwerfungserklärung ; deren Annahme ist nicht erforderlich ( st . R spr.; vgl. nur BGH , Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 217/07 , GRUR 2010, 355 Rn. 21 = WRP 2010, 649 - Testfundstelle, mwN ). Um der dann n och bestehenden Gefahr zu entgehen, dass die von ihm als angemessen angesehene Vertragsstrafe zu niedrig b e- messen ist und die Wiederholungsgefahr nicht aus räumt , kann er jederzeit eine Unterwerfungserklärung nach " neuem Hamburger Brauch " abge ben . Danach wird vereinbart, dass die Vertragsstrafe durch den Glä ubiger oder einen Dritten nach billigem Er messen gemäß § 315 Abs. 1 BGB der Höhe nach bestimmt 18 - 10 - wird und diese Bestimmung i m Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein G e- richt überprüft werden kann (vgl. Teplitzky aaO Kap. 8 Rn. 22 bis 22b ). (2) Diese I nteressenlage erfordert es , im Hinblick auf wettbewerbs - oder schutzrechtlich veranlasste Vertragsstrafenvereinbarungen den Vertragsparte i- en einen großz ügigen Beurteilungsspielraum einzuräumen und die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB auf Fälle zu beschränken , in denen eine Vertragsstrafe vereinbart wurde, die bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu dem mit der Vertragsstrafe sanktionierten Verstoß und den Gefa h- ren ste ht , die mit möglichen zukünftigen Verstößen für den Unterlassun gsglä u- biger verbunden sind. Insoweit ist jedoch ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Herabsetzung individualvertraglich ausgehandelte r Vertragsstrafeve r- sprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmänn i- schen Verkehr nach Treu u nd Glauben ( § 242 BGB ) möglich ist ( st . R spr.; vgl. zuletzt BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 - Kinderwärmekissen , mwN ). Entgegen der Auffassung de r Revisionserwiderung kann angesichts der Hauptfunktion des Vertragsstrafeversprechens , den Schuldner vo n weiter en Verstöße n abzu halt en , eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls nicht bereits dann angenommen werden, wenn die vereinbarte Höhe der Vertrag s- strafe oberhalb des typischerweise zu erwartenden Schadens liegt. Der Sch a- densersatzfunktion der Vertragsstra fe kann darüber hinaus bei der auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene n Inhaltskontrolle angesichts des kaum oder nur schwer prognostizierbaren Schadensverlaufs im Hinblick auf zukünftige Schutzrechtsverletzungen kein entscheidendes Gewicht zu kom men. Ein typischer Schaden existiert ebensowenig wie ein typischer Betrag, der g e- eignet wäre, die Abschreckungsfunktion der Vertragsstrafe zu garantieren (vgl. zu letzterem Teplitzky aaO Kap. 8 Rn. 18 bei und in Fn. 139). E ine an den U m- ständen des Einzelfa lls orientierte Prognose ist mit der im Rahmen der AGB - 19 20 - 11 - Kontrolle gebotenen, von den Umständen des konkreten Einzelfalls absehe n- den abstrakt - generelle n und typisierende n Betrachtung nicht zu vereinbaren. Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der Auf fassung des Ber u- fungsgerichts auch nicht die Pflicht, im kaufmännischen Verkehr Vertrag s- strafe n vereinbarung en ausschließlich nach " neuem Hamburger Brauch " abz u- schließen . Angesichts des Beurteilungsspielraums, der dem Unterlassung s- gläubiger im Rahmen der Pr üfung des § 307 Abs. 1 BGB zu gewähren ist , steht es diesem frei, eine eindeutige und daher mit besondere r Abschreckungs wi r- kung verbundene Vertragsgestaltung zu wählen, die darüber hinaus den Vorteil hat, dass im Falle einer Verwirkung der Vertragsstrafe d as Risiko eine r gerich t- liche n Auseinandersetzung über d eren Höhe begrenzt ist . ee ) Diesen Grundsätzen trägt das angegriffene Urt eil nicht hinreichend Rechnung. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die vereinbarte Ve r- tragsstrafe stehe außer Verhä ltnis zu möglichen Schäden, insbesondere im Hinblick auf die mit der Klage geltend gemachten leicht fahrlässigen Verstöße, hat es bei sein er auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen en Beurte i- lung der Pauschalierungsfunktion der Vertragsstrafe ein zu großes Gewicht beigemessen und den Beurteilungsspielraum der Vertragsparteien zu eng b e- messen. B ei Abschluss des Vertragsstrafeversprechens war nicht vor her zu s e- h en , dass die Vertragsstrafe aufgrund von vermeintlich geringfügige n Verst ö- ße n verwirkt würde. Dass im Hinblick auf die Abschreckungsfunktion auch eine niedrigere Vertragsstrafe ausgereicht hätte, ist nach den vorstehenden Ausfü h- rungen aus Rechtsgründen unerheblich, solange die Vertragsstrafe nicht bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zu de r Rechtsverletzung steht, die der Anlass für d as Vertragsstrafe versprechen war . D avon kann im Streitfall aber nicht ausgegangen werden . Die zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag s- strafe in Höhe von 25.000 angesichts der Größe des Unte r- 21 22 - 12 - n ehmens der Beklagten und ihres regional beschränkten Tätigkeitskreises ve r- gleichsweise hoch . Dass sie im Hinblick auf die Schwere der Schutzrechtsve r- letzung evi dent übersetzt war , lässt sich den getroffenen Feststellungen nicht entnehmen. Immerhin hat die in unmittelbarer Branchennähe tätige Beklagte das Firmenschlagwort de s Kläger s als Bestandteil ihrer Fir ma im geschäftlichen Verkehr benutzt. 2 . Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Ve rtragsstrafe in Höhe von 2 5.000 r- tragsstrafe verwirkt hat. Der Senat kann insoweit in der Sache selbst entsche i- den, weil sie zur Entscheidung reif ist und keine weiteren Feststellungen zu e r- warten sind ( § 563 Abs. 3 ZPO ) . a) Das Berufungsgericht ha t Zweifel daran geäußert , ob die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt hat . Es hat gemeint, e ine schuldhafte Verletzung könne allenfalls dann vorliegen, wenn die Beklagte sich in den in Rede stehenden Branchen - und Telefonverzeichnissen selbst zuvor angemel det hätte. Nur in diesem Fall wäre sie auch gehalten gewesen , einen Eintrag zu entfernen oder für d essen Entfernung Sorge zu tragen. Soweit die Beklagte sich in den Ve r- zeichnisse n und Diensten nicht selbst angemeldet hätte, bedürfe es für eine Handlungspfl icht der Beklagten als Vertragsstrafenschuldnerin eines Hinweises des Vertragsstrafengläubigers. Unabhängig davon sei auch zweifelhaft, ob der Wortlaut der Unterwerfungserklärung die Beklagte überhaupt zu r Beseitigung bestehender Einträge in Branchenverzei chnisse verpflichte. Die Formulierung sei inso weit zu wenig bestimmt. b) Diese r Sichtweise kann nicht zugestimmt werden . 23 24 25 - 13 - aa) Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann , sonder n auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige oder andauernde Verletzungen zu verhindern oder rückgängig zu machen ( vgl. OLG Frankfurt, WRP 2009, 78; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1295, 1296; Bornkamm in Kö h- ler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 6.7; Fezer/ Büscher , UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 378, jeweils zu § 890 ZPO und mwN; ähnlich Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 15) . Zwar hat er für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Ha nde ln ihm wirtschaftlich zugute kommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Insoweit kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass d er Verstoß ohne sein Zutun erfolgt ist. Außerdem wird, wenn eine Zuwiderhan d- lung vor liegt , das Verschulden des Schuldners vermutet ( vgl. BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 35 - Kinderwärmekissen). b b) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Vertragsstrafe v e r- wirkt. (1) Die Bejahung eines Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht wide r- spricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dem Wortlaut des Vertragsstrafeversprechens. Die Auslegung eines Unterlassungsvertrages ric h- tet sich nach den all gemeinen, für die Vertragsauslegung geltenden Grundsä t- zen. Maßgeblich ist somit in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille (vgl. BG H, Urteil vom 13. Februar 2003 I ZR 281/01, GRUR 2003, 545, 546 = WRP 2003, 756 - Hotelfoto, mwN). Zwar ist umso eher eine eng am Wortlaut ausgerichtete Auslegung des Unterla s- sungsvertrags geboten , je höher eine vereinbarte Vertragsstrafe im Verhältnis zur Bedeutung des gesicherten Unterlassungsanspruchs ist (BGH, GRUR 26 27 28 - 14 - 2003, 545, 546 - Hotelfoto). Die Verwendung des alten, im Widerspruch zum Unterlassungsvertrag stehenden Firmennamens der Beklagten in einem Bra n- chenverzeichnis stellt jedoch auch nach diesem Maßstab eine Verwendung im Firmennamen dar. Dass nach dem Sinn und Zweck de s Unterlassungsvertrags auch Handlungspflichten zur Beseitigung der Verstöße geschuldet sind, liegt auf der Hand. Insofern bestehen entgegen der Auffassung der Revisionserwid e- rung auch keine Zweifel bei der Auslegung der Klausel, die zu Lasten des Kl ä- gers gingen. (2 ) D ie Beklagte hat auch nicht d en ihr obliegenden Entlastungsbeweis geführt. E ntgegen der A nsicht des Berufungsgerichts kann sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Einträge in den Branchenverzeichnissen nicht vera n- lasst zu ha ben . Zwar sind die Herausge ber der in Rede stehenden Branche n- verzeichnisse keine Erfüllungsgehilfen der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 204/10, juris Rn. 14). Im Streitfall ergibt sich die Ha f- tung der Beklagten jedoch au s deren eigene m schuld haft en Verhalten . Die vom Kläger beanstandeten Eintragungen beruh t en auf der rechtsverletzenden Fi r- mierung der Beklagten. Diese musste damit rechnen, dass Branchendienste ihr Unternehmen unter dieser Firma in im Internet verfügbare Verzeichnisse au f- n a hmen (vgl. OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1295, 1296; Allmendinger , GRUR 2000, 966, 967 ff.). Dementsprechend war sie aufgrund der von ihr überno m- menen Unterlassungsverpflichtung gehalten, unverzüglich eigene Recherchen über die weitere Verwendung der ihr unters agten Firmierung durchzuführen un d jedenfalls die Betreiber der gängigsten Dienste wie , Google M aps und zu veranlass en, diese Firmie rung aus ihr en Verzeichni s- sen zu entfernen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es daher zur Begründung dieser Handlungspflicht ke ines Hinweises durch den Klä ger. 29 - 15 - c) Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB kommt nicht in Betracht. Die Anwendung dieser Vorschrift ist im kaufmännischen Verkehr durch die Geltung des § 348 HGB ausgeschlossen, de n die Parteien vorliegend nicht abbedungen haben . A us de m Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. November 1982 (VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305) ergibt sich n ichts Gegente i- lig es . Soweit dort ausgeführt war , die Vorschrift des § 348 HGB be treffe nur individu el l ausgehandelte Strafversprech en, war damit ersichtlich nicht gemeint, dass § 348 HGB auf zwischen Kaufleuten formularvertraglich vereinbarte Stra f- versprechen nicht anzuwenden ist . Die dortigen Ausführungen beziehen sich allein auf die Frage, ob die Bestimmung des § 348 HGB der Anwend ung des AGB - Rechts auf Vertragsstrafeversprechen unter Kaufleuten entgegensteht (siehe dazu oben Rn . 12 ). II I. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und das der Klage stattgebende U rteil erster Instanz wiederherzustellen. 30 31 - 16 - Die Kostene ntscheid ung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO . Bornkamm Büscher Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 21.07.2011 - 3 O 1738/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 21.03.2 012 - 2 U 602/11 - 32
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