BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 79/01Verkündet am: 27. November 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja TelekomMarkenG § 5 Abs. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4a)Die Bezeichnung "Telekom" ist eine geläufige Abkürzung des Begriffs "Tele-kommunikation" und deshalb als Unternehmenskennzeichen von Hause ausnicht unterscheidungskräftig; sie kann die für einen Schutz nach § 5 Abs. 2MarkenG erforderliche namensmäßige Unterscheidungskraft nur durch Ver-kehrsgeltung erwerben.b)Bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ist trotz Brancheni-dentität die Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" und "01051 Telecom" zugering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zu be-gründen.BGH, Urt. v. 27. November 2003 - I ZR 79/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant undDr. Büscherfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2001 wird auf Kosten der Klä-gerin zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist das größte deutsche Unter-nehmen im Telekommunikationsbereich. Sie ist seit Anfang 1995 im Handels-register eingetragen und bietet seitdem Telekommunikationsdienstleistungenund -waren an. - 3 -Die Klägerin ist Inhaberin der am 15. September 1990 angemeldetenunter anderem für "Sprachkommunikation zwischen den im Telefondienst be-triebenen Endstellen untereinander und von und zu öffentlichen Telefonstellen(Telefondienst)" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 11 90 171 der unter anderem für "Telekommunikation" mit Priorität vom 20. Februar 1996eingetragenen Marke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" sowie der am29. März 1996 angemeldeten, eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 15 506 Die Beklagte bietet unter ihrer Firma "01051 Telecom GmbH" seit 1998Telekommunikationsdienstleistungen an. Zur Nutzung des Angebots muß derKunde die Netzvorwahl "01051" der Beklagten vor jedem Telefongesprächwählen (sogenanntes Call-by-Call-Verfahren).Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr Unternehmenskennzeichen, ihreeingetragenen Marken und eine nach ihrer Behauptung infolge Benutzung fürTelekommunikationsdienstleistungen kraft Verkehrsgeltung entstandene Marke"Telekom" würden durch die Firmenbezeichnung der Beklagten verletzt. - 4 -Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr beimAngebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter der Firma "01051 Te-lecom" aufzutreten, und auf Löschung des Firmenbestandteils "Telecom" in An-spruch genommen.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin isterfolglos geblieben.Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision,deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zeichen- und wettbewerbsrechtliche Ansprü-che verneint und hierzu ausgeführt:Eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen denkonkurrierenden Unternehmenskennzeichen bestehe nicht. Der Bestandteil"Telekom" in der Firma der Klägerin besitze als Firmenschlagwort Kennzeich-nungskraft. Von Haus aus sei "Telekom" als Unternehmensbezeichnung aller-dings nicht unterscheidungskräftig, weil es sich um eine verständliche Abkür-zung der Gattungsbezeichnung "Telekommunikation" handele. Nach dem vonder Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. habe das Fir-menschlagwort "Telekom" im April 1997 Verkehrsgeltung erlangt. 60 % der be- - 5 -fragten Personen hätten "Telekom" als Unternehmensbezeichnung der Klägerinzugeordnet. Dies reiche zur Erlangung normaler Kennzeichnungskraft aus. Da-gegen könne dem Firmenschlagwort unter Berücksichtigung des bestehendenFreihaltebedürfnisses keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt wer-den.In der Firmierung "01051 Telecom" der Beklagten seien weder der Wort-bestandteil noch die Zahlenfolge allein prägend. Dem Firmenschlagwort "Tele-kom" der Klägerin sei bei der Verwechslungsprüfung mithin die Gesamtbe-zeichnung "01051 Telecom" der Beklagten gegenüberzustellen. Danach sei voneiner Zeichenähnlichkeit auszugehen. In der angegriffenen Bezeichnung werdedas Firmenschlagwort der Klägerin in nahezu identischer Schreibweise über-nommen. Trotz bestehender Branchenidentität sei bei normaler Kennzeich-nungskraft eine Verwechslungsgefahr wegen der in der Firmierung der Beklag-ten enthaltenen, normal kennzeichnungskräftigen Zahlenfolge zu verneinen.Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheide aus. Eine Reihevon Unternehmen aus der Telekommunikationsbranche in Deutschland führtenden Bestandteil "Telecom". Es sei deshalb nicht ernstlich zu besorgen, daß derVerkehr allein wegen des Wortbestandteils in der Firmierung der Beklagtenwirtschaftliche Verbindungen mit der Klägerin vermute.Aus ihren Marken könne die Klägerin ebenfalls keine Unterlassungsan-sprüche nach § 4 Nr. 1 und Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegen die Be-klagte ableiten. Die Zahlenfolge "01051" führe die Unternehmensbezeichnungder Beklagten aus dem Schutzbereich der Marken heraus. Dies gelte auch für - 6 -die nach Behauptung der Klägerin kraft Benutzung bestehende Marke "Tele-kom".II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruchnach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG verneint.a) Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "Telekom" in der Firma derKlägerin nicht als originär schutzfähig angesehen, sondern ist davon ausge-gangen, daß dieser Bestandteil der Firma die erforderliche Unterscheidungs-kraft erst durch Verkehrsgeltung erlangt hat. Die dagegen gerichtete Revisionbleibt ohne Erfolg.aa) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz desvollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeicheni.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen un-terscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Ver-gleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehrals schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zubejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tat-sächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sieVerkehrsgeltung erlangt hat (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002,898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.). - 7 -bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei der Bezeichnung "Tele-kom" handele es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeich-nung "Telekommunikation", die die Fernübermittlung und den Austausch vonInformationen mit Hilfe der Nachrichtentechnik und die Kommunikation mit Hilfeelektronischer Medien bezeichne. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.Bei der Bezeichnung "Telekom" handelt es sich um eine naheliegende und demVerkehr geläufige Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation". Die Abkürzungist für den Telekommunikationsbereich, auf dem die Klägerin tätig ist, rein be-schreibend und daher von Hause aus ohne jede namensmäßige Unterschei-dungskraft (vgl. auch für "Telecom": OLG München K & R 1998, 169, 170;Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 47; Hacker in Ströbele/Hacker,Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rdn. 57). Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibtsich die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicherWürdigung.Das Berufungsgericht hatte auch keine Veranlassung, auf den Vortragder Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung, das Deutsche Patent-und Markenamt habe die am 9. Juni 2000 angemeldete WortmarkeNr. 300 43 798 "Telekom" ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung fürdie Dienstleistung "Telekommunikation" eingetragen, die mündliche Verhand-lung wiederzueröffnen. Die Frage, ob "Telekom" originär kennzeichnungskräftigist, war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten. Schondas Landgericht hatte die Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils nurüber eine Verkehrsgeltung auf der Grundlage der von der Klägerin im April1997 durchgeführten Verkehrsbefragung bejaht. Da die Markeneintragung vom1. September 2000 bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Beru- - 8 -fungsgericht erfolgt war, hätte die Klägerin auch ohne ausdrücklichen Hinweisdes Berufungsgerichts zu der Eintragung der Marke vor Schluß der mündlichenVerhandlung am 19. Dezember 2000 in der Berufungsinstanz vortragen müs-sen.Zu Gunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren allerdings davon aus-zugehen, daß "Telekom" aufgrund Verkehrsgeltung den erforderlichen kennzei-chenrechtlichen Schutz erlangt hat. Auf die Gegenrüge der Revisionserwide-rung, mit der sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht seiner Beur-teilung zur Verkehrsgeltung von "Telekom" die Ausführungen in dem von derKlägerin vorgelegten Privatgutachten von B. zugrunde gelegt hat,kommt es mangels Verwechslungsgefahr nicht an (vgl. nachstehend Ab-schn. II 1b).b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwi-schen den Kollisionszeichen verneint, weil trotz Branchenidentität bei normalerKennzeichnungskraft die nur geringe Zeichenähnlichkeit aus dem Schutzbe-reich des Klagezeichens "Telekom" herausführt.Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzuneh-men ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der ein-ander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft desKennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (vgl. BGHGRUR 2002, 898 - defacto, m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht aus-gegangen. - 9 -aa) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die Tä-tigkeitsbereiche der Parteien bezogen auf die Vermittlung von Sprachdienstenübereinstimmen und deshalb von Branchenidentität auszugehen ) Die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" hat dasBerufungsgericht als durchschnittlich angesehen. Das ist mit Blick auf die vonHaus aus fehlende Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils "Telekom" derKlägerin, der erst durch intensiven Gebrauch Verkehrsgeltung und damit Unter-scheidungskraft erlangt haben kann, frei von Rechtsfehlern.Zur Begründung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft macht die Re-vision ohne Erfolg geltend, aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgut-achten von B. ergebe sich eine Verkehrsbekanntheit der Kennzeich-nung "Telekom" von 75 %. Die Zuordnung der Bezeichnung "Telekom" zur Klä-gerin nehmen nach dem Gutachten allerdings nur 60 % der befragten Ver-kehrskreise vor (Frage Nr. 5). Entgegen dem von der Revision eingenommenenStandpunkt kommt es nicht auf die 75 % der Bevölkerung an, die "Telekom"einem bestimmten Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation zu-ordnen. Denn damit sind auch die Kreise des Verkehrs erfaßt, die "Telekom"nicht als Hinweis auf die Klägerin, sondern auf andere Unternehmen auffassen.Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, das von der Klägerin an-gebotene Sachverständigengutachten zur Verkehrsbekanntheit von "Telekom"einzuholen. Das Berufungsgericht bezog sich auf die Bekanntheit dieser Be-zeichnung, wie sich aus dem Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts - 10 - B. ergab. Der Bekanntheitsgrad bei den allgemeinen Verkehrskreisenlag danach bei 60 %. Einen höheren Bekanntheitsgrad hat die Klägerin nichtkonkret dargelegt.Verfügt der Bestandteil "Telekom" in der Firma der Klägerin über denvom Berufungsgericht angenommenen Bekanntheitsgrad von 60 %, ist nichtvon einer gesteigerten, sondern von einer normalen Kennzeichnungskraft aus-zugehen (vgl. zu Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind:BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 257/00, GRUR 2003, 1040, 1043 = WRP 2003,1431 - Kinder, m.w.N.). Die Annahme gesteigerter Kennzeichnungskraft wärenur bei originärer Unterscheidungskraft des Klagezeichens gerechtfertigt, diedas Berufungsgericht zutreffend verneint hat (vgl. Abschnitt II 1a).cc) Die Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen hat das Berufungsge-richt als gering angesehen. Es ist davon ausgegangen, daß der Gesamtein-druck der angegriffenen Bezeichnung durch die Bestandteile "01051" und "Te-lecom" gleichermaßen geprägt wird.Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im wesentlichen auf tatrich-terlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt daraufüberprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zu-grunde gelegt hat, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvor-trag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98,GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud). - 11 -Die Tatsache, daß der Firmenbestandteil "01051" der Netzkennzahl derBeklagten entspricht, steht aus Rechtsgründen der Annahme nicht entgegen,die Zahlenfolge sei neben der beschreibenden Angabe "Telecom" gleichge-wichtiger Bestandteil des angegriffenen Unternehmenskennzeichens. Soweitdie Revision meint, der Verkehr erkenne die Zahlenfolge als Netzkennzahl derBeklagten und sehe darin keinen namensmäßigen Hinweis auf die Beklagte,berücksichtigt sie nicht ausreichend, daß gerade bei Kenntnis der Netzkenn-zahlen der Verkehr die Beklagte auch über die Zahlenfolge identifiziert.Bei normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" derKlägerin ist die Annahme einer nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen denKollisionszeichen, von der das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist,nicht zu beanstanden.Auf dieser Grundlage erweist es sich als rechtsfehlerfrei, daß das Beru-fungsgericht trotz bestehender Branchenidentität bei normaler Kennzeich-nungskraft des Klagezeichens eine Verwechslungsgefahr verneint hat.2. Den auf die Marken der Klägerin gestützten Unterlassungsanspruchnach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG hat das Berufungsgericht für unbe-gründet erachtet. Dies erweist sich ebenfalls als zutreffend.a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichti-gung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwir-kung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähn-lichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren - 12 -oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodaß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durcheinen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kenn-zeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt(BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, WRP 2004, 355, 356 - MIDAS/medAS;Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, WRP 2004, 353, 354 - DONLINE).b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Bestandteil "01051" im Unternehmenskennzeichen der Be-klagten führe aus dem Schutzbereich der Wort-/Bildmarken Nr. 11 90 171 "Te-lekom Deutsche Bundespost" und Nr. 396 15 506 "Telekom mit digits", derWortmarke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" und der von der Klägeringeltend gemachten Benutzungsmarke "Telekom" heraus. Auch bei Dienstlei-stungsidentität und - unterstellter - überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraftder eingetragenen Marken ist die Zeichenähnlichkeit zwischen denWort-/Bildmarken sowie der Wortmarke "Deutsche Telekom", die durch beideWörter gleichermaßen geprägt wird, und dem Zeichen der Beklagten "01051Telecom" zu gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2MarkenG zu begründen.Eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischeneiner Benutzungsmarke "Telekom" der Klägerin nach § 4 Nr. 2 MarkenG (vgl.Abschnitt II 1a bb) und dem Kollisionszeichen der Beklagten hat das Beru-fungsgericht ebenfalls zu Recht verneint. Der Benutzungsmarke "Telekom" fehltfür "Telekommunikationsdienstleistungen" jegliche Unterscheidungskraft i.S.von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Da die Marke die ihr von Hause aus fehlende - 13 -Unterscheidungskraft nur durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3MarkenG überwunden haben kann, kommt ihr im Streitfall nach den insoweitentsprechend geltenden Ausführungen zum Firmenbestandteil "Telekom" derKlägerin ebenfalls nur normale Kennzeichnungskraft zu (vgl. Abschnitt II 1b bb).Bei normaler Kennzeichnungskraft scheidet eine Verwechslungsgefahr wegender nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" einerseits und "01051Telecom" andererseits aus.III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmannv. Ungern-SternbergHerr Prof. Starck befindetsich im Ruhestand.Ullmann Pokrant Büscher
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