BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 79/04 vom 21. November 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 186 Abs. 3, 4; 247247 192, 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 221 a) F374r einen Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorstand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibun-gen i.S. von 247 221 AktG im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerh366-hung (247 192 AktG) erm344chtigt wird, gelten die gleichen Grunds344tze wie f374r eine Erm344chtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines geneh-migten Kapitals (247 203 Abs. 2 AktG; vgl. BGHZ 136, 133). b) Die konkrete Pr374fung, ob der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist, hat der Vorstand vorzunehmen, wenn er von der Erm344chtigung Gebrauch macht. BGH, Beschluss vom 21. November 2005 - II ZR 79/04 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zu-r374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die f374r die Entscheidung ma337geblichen Grunds344tze sind durch das Senatsurteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133) gekl344rt. Die Revision hat auch keine Aus-sicht auf Erfolg. 1 I. Durch das nach Einlegung der Revision des Kl344gers er366ffnete Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der Beklagten ist der Rechtsstreit nicht ge-m344337 247 240 ZPO unterbrochen worden, weil die vorliegende Anfechtungsklage nicht die Insolvenzmasse betrifft. Aus demselben Grund wird die Beklagte wei-terhin durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (247 246 Abs. 2 Satz 1 AktG; vgl. H374ffer in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 246 Rdn. 54). 2 II. Der erstmalig in der Revisionsinstanz gestellte Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist zul344ssig (vgl. BGHZ 106, 359, 368), aber unbegr374ndet. Dabei kann dahinstehen, ob die Insolvenz der Beklagten ein erle-digendes Ereignis im Hinblick auf die vorinstanzliche Anfechtungsklage der 3 - 3 - Kl344gerin gegen die Kapitalerh366hungsbeschl374sse der Beklagten vom 28. November 2002 darstellt. Unbegr374ndet ist der Feststellungsantrag jedenfalls deshalb, weil die Anfechtungsklage mangels Vorliegens von Anfechtungsgr374n-den nicht begr374ndet war. Auf die - von dem Kl344ger in einem anderen Rechts-streit angefochtenen - Best344tigungsbeschl374sse (247 244 AktG) der Beklagten vom 26. November 2003 kommt es insoweit nicht an. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Hauptver-sammlungsbeschluss zu TOP 5 vom 28. November 2002, durch welchen der Vorstand der Beklagten zu einem Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines genehmigten Kapitals erm344chtigt worden ist (247247 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 186 Abs. 3, 4 AktG), nicht gegen das Gesetz verstie337 und insbesondere der Vor-standsbericht (247247 203 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 247 186 Abs. 4 Satz 2 AktG) unter den gegebenen Umst344nden den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Nach st344n-diger Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133) bedarf es f374r einen Bezugsrechtsausschluss gem344337 247 203 Abs. 2 AktG keines bereits konkretisierten Vorhabens der Gesellschaft, zu dessen Verwirklichung das genehmigte Kapital eingesetzt werden soll. Denn das Insti-tut des genehmigten Kapitals (247247 202 ff. AktG) soll einer Gesellschaft die Flexi-bilit344t geben, die sie braucht, um auf dem nationalen und internationalen Markt rasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote reagieren und die M366glichkeiten zur Unternehmenserweiterung, z.B. durch Erwerb von Unternehmensbeteili-gungen, ausnutzen zu k366nnen (Senat aaO S. 136). Dementsprechend gen374gt es, dass die Zwecke der Erm344chtigung allgemein umschrieben und in dieser Form der Hauptversammlung bekannt gegeben werden. Sie hat anhand dieser allgemeinen Umschreibung zu pr374fen, ob die Ma337nahme im Interesse der Ge-sellschaft liegt (Senat aaO S. 139). Diesen Anforderungen gen374gt der vorlie-gende Vorstandsbericht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt. 4 - 4 - Entgegen der Ansicht der Revision m374ssen im vorliegenden Fall nicht deshalb "h366here Anforderungen" an den Erm344chtigungsbeschluss und den Vorstandsbericht gestellt werden, weil der Spielraum der Erm344chtigung hier weiter reichte als im Falle des Senatsurteils vom 23. Juni 1997 (aaO). Eine Be-schr344nkung der dortigen Grunds344tze auf Erm344chtigungen geringeren Umfangs ist weder diesem Urteil noch dem Senatsurteil vom 15. Mai 2000 (BGHZ 144, 290) zu entnehmen und w344re auch der Rechtssicherheit abtr344glich. Die Unter-scheidung zwischen sog. "Vorratserm344chtigungen" und zul344ssigen Erm344chti-gungsbeschl374ssen hat der Senat im Urteil vom 23. Juni 1997 (aaO S. 138) als nicht praktikabel verworfen. Eine Erm344chtigung zu einer "strategischen Neuaus-richtung" der Gesellschaft (dazu OLG M374nchen, AG 2003, 451) wurde hier nicht erteilt. Es ist grunds344tzlich Sache der Hauptversammlung dar374ber zu entschei-den, wie weit eine Erm344chtigung reichen soll. Soll sie - wie hier - zu vielf344ltigen m366glichen Zwecken eingesetzt werden, kann sie naturgem344337 nicht konkret um-schrieben und mit konkreten Erfordernissen begr374ndet, aber gleichwohl von der Hauptversammlung auf ihre allgemeine Vereinbarkeit mit dem wohlverstande-nen Gesellschaftsinteresse gepr374ft werden. Die konkrete Pr374fung, ob eine be-stimmte Ma337nahme von der Erm344chtigung gedeckt und der Ausschluss des Bezugsrechts sachlich gerechtfertigt ist (vgl. Senat, BGHZ 71, 40, 45 f.), hat der Vorstand - unter Kontrolle des Aufsichtsrats (247 204 Abs. 1 Satz 2 AktG) - vorzu-nehmen, wenn er von der Erm344chtigung Gebrauch macht (Senat BGHZ 136, 139 f.). 5 2. Im Ergebnis nichts anderes gilt f374r den angefochtenen Hauptversamm-lungsbeschluss zu TOP 7, durch den der Vorstand der Beklagten zu einem Be-zugsrechtsausschluss - mit Zustimmung des Aufsichtsrats - im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerh366hung gem344337 247 192 Abs. 2 Nr. 1, 2 AktG erm344ch-tigt wurde. Ein gesetzliches Bezugsrecht der Aktion344re auf Bezugsaktien aus einer bedingten Kapitalerh366hung besteht ohnehin nicht, weil dadurch die 6 - 5 - Zwecke des 247 192 Abs. 2 Nr. 1-3 AktG verfehlt w374rden (vgl. H374ffer, AktG 6. Aufl. 247 192 Rdn. 3). Die Erm344chtigung bezog sich vielmehr auf einen Bezugs-rechtsausschluss bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen u.a. zu den in 247 192 Abs. 2 AktG genannten Zwecken (vgl. 247247 221 Abs. 4, 186 AktG). Nach allgemeiner Auffassung kann der Beschluss 374ber eine bedingte Kapitalerh366-hung mit dem Beschluss 374ber die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen o.344. kombiniert werden (vgl. H374ffer aaO 247 192 Rdn. 13). Weiter kann die Haupt-versammlung den Vorstand analog 247 203 Abs. 2 Satz 1 AktG zu einem Aus-schluss des Bezugsrechts gem344337 247 221 Abs. 4 AktG erm344chtigen (H374ffer aaO 247 221 Rdn. 39 m.w.Nachw.). Dies dient in Verbindung mit der Erm344chtigung zur Ausgabe von Finanzierungsinstrumenten i.S. von 247 221 AktG den gleichen Zwecken wie die entsprechende Erm344chtigung im Rahmen eines genehmigten Kapitals, weshalb die in dem Senatsurteil vom 23. Juni 1997 (BGHZ 136, 133) genannten Grunds344tze hier in gleicher Weise eingreifen (vgl. Habersack in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 221 Rdn. 180; Krieger in M374nchHdbAG 2. Aufl. 247 63 Rdn. 14; Hofmeister, NZG 2000, 713, 719). 3. Entgegen der Ansicht der Revision sind an die materielle Rechtferti-gung der Erm344chtigungsbeschl374sse bzw. an den Vorstandsbericht auch nicht deshalb "h366here Anforderungen" zu stellen, weil gleichzeitig ein bedingtes und ein genehmigtes Kapital (mit Bezugsrechtsausschluss) beschlossen worden sind. Beide k366nnen bis zu den f374r sie jeweils ma337geblichen H366chstgrenzen (247247 192 Abs. 3, 202 Abs. 3 AktG) gleichzeitig nebeneinander bestehen (vgl. Bayer in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 202 Rdn. 70 m.w.Nachw.). Zwar 374ber-steigt das beschlossene Gesamtvolumen f374r Schuldverschreibungen mit oder ohne Wandelungsrecht in H366he von bis zu 80 Mio. 200 das Grundkapital der Be-klagten deutlich. Jedoch wird die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen durch die H366he des bedingten Kapitals beschr344nkt, das sich hier innerhalb der Grenze des 247 192 Abs. 3 AktG hielt. Soweit der Vorstand der Beklagten dar374ber 7 - 6 - hinaus zur Ausgabe von Finanzierungsinstrumenten i.S. von 247 221 AktG zwecks Erwerbs von Beteiligungen o.344. sowie zur Gewinnung neuer Investoren f374r die Gesellschaft erm344chtigt wurde, trug dies dem Interesse der Beklagten Rechnung, sich bietende Finanzierungsm366glichkeiten flexibel ergreifen zu k366n-nen und nicht auf teurere Bankkredite angewiesen zu sein. Finanzierungsm366g-lichkeiten der genannten Art konnten zur Zeit der Beschlussfassung nur erhofft, nicht aber konkret angegeben werden. Ob und inwieweit der Vorstand (mit Zu-stimmung des Aufsichtsrats) hiervon Gebrauch macht, liegt nicht in seinem frei-en, sondern in seinem gebundenen, auch gerichtlich 374berpr374fbaren Ermessen nach den im Senatsurteil vom 23. Juni 1997 (aaO S. 140 f.; vgl. auch Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, Umdr. S. 6 ff., z.V.b. in BGHZ) aufgestellten Grunds344tzen. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 26.08.2003 - 18 O AktE 118/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 17.03.2004 - 9 U 216/03 -
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