BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 79/04 Verk374ndet am: 1. M344rz 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 390 Abs. 1 Der Kommittent gen374gt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass der Verlust von Kommissionsgut w344hrend der Ver-wahrungszeit des Kommission344rs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist, dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommission344r 374bergeben hat und die-ser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht ausgef374hrt hat. BGH, Urt. v. 1. M344rz 2007 - I ZR 79/04 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. M344rz 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juni 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt in verschiedenen deutschen St344dten in von ihr an-gemieteten R344umen unter der Bezeichnung " P. " gro337fl344chige Einzelhandelsm344rkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden. 1 Der Kl344ger f374hrte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. De-zember 1997 einen Sonderpostenmarkt der Beklagten in N. . In dem Ver- 2 - 3 - trag wurden dem Kl344ger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des Gesch344ftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kl344ger den Namen und die Gesch344ftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem Gebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verf374gung. Der Kl344ger verpflichtete sich, von der Beklagten die Verkaufsware zu beziehen und andere Waren nur mit Genehmigung der Beklagten ins Sortiment zu nehmen. In 247 6 des vorformulierten Vertrags hie337 es unter Nr. 4 u.a.: 3 "Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-standsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserl366s einge-r344umt 205 Alle Fehlmengen 374ber 2 % vom Umsatz sind vom Un-ternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der n344chstfolgenden Provision in Abzug zu bringen." Vor der 334bernahme der F374hrung des Gesch344fts in N. durch den Kl344ger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen. 4 Die Beklagte hat das Vertragsverh344ltnis mit dem Kl344ger mit Schreiben vom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gek374ndigt. 5 Der Kl344ger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die K374ndi-gung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen aus der K374ndigung entstandenen Schaden zu ersetzen. 6 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat au337erdem behaup-tet, es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. F374r den Fehlbetrag habe der Kl344ger einzustehen. Unter Ber374cksichtigung weiterer Forderungen sowie unter Abzug von Provisions- und anderen Anspr374chen des Kl344gers hat die Be-klagte einen Forderungsbetrag von 11.847,05 200 nebst Zinsen errechnet, den sie mit ihrer Widerklage geltend gemacht hat. 7 - 4 - 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. 9 Mit seiner Berufung hat der Kl344ger seine Verurteilung auf die Widerklage angegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von der Beklagten Zahlung von 12.863,17 200 nebst Zinsen begehrt. Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von 12.347,42 200 nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Beru-fung hat es zur374ckgewiesen. 10 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be-klagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Kl344gers ins-gesamt zur374ckzuweisen. Der Kl344ger beantragt, die Revision der Beklagten zu-r374ckzuweisen. 11 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forde-rungen einen Zahlungsanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte in H366he von 12.347,42 200 errechnet. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 12 Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zul344ssig, weil der Kl344ger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er habe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 200 f374r restliche Provisionen und andere Forderungen. Demgegen374ber seien Anspr374che der Beklagten in 13 - 5 - H366he von insgesamt 799,19 200 wegen verschiedener Unkostenforderungen be-gr374ndet. Weitere Anspr374che st374nden der Beklagten nicht zu. Insbesondere k366nne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraus-setzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend darge-legt. Dazu w344re es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und besch344-digten Gegenst344nde konkret zu bezeichnen. Dem gen374ge der Vortrag der Be-klagten nicht, da er sich darauf beschr344nke, die Wertdifferenzen der Summe der Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventu-ren ergeben h344tten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-klagten haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 14 1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Scha-dens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in die Verwahrung des Kl344gers gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzan-spruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darle-gungs- und Beweislast der Beklagten. 15 a) Bei dem Vertragsverh344ltnis, das durch den Vertrag zwischen den Par-teien vom 13. Dezember 1997 begr374ndet worden ist, handelt es sich um ein Kommissions(agentur)verh344ltnis i.S. der 247247 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Be-stimmung des 247 6 Nr. 4 des Vertrags 374ber die Verantwortlichkeit f374r einen Wa-renschwund weicht von den einschl344gigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (247 390 Abs. 1 HGB bzw. 247 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit 247 675 BGB a.F., 247 667 16 - 6 - BGB) zum Nachteil des Kl344gers ab, da sie f374r ihn den Nachweis eines geringe-ren Schadens ausschlie337t (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin h344lt die Re-gelung in 247 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie ist gem344337 247 9 AGB-Gesetz (nunmehr: 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An die Stelle des 247 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Geset-zesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). b) Gem344337 247 390 Abs. 1 HGB ist der Kommission344r f374r den Verlust oder die Besch344digung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, der Verlust oder die Besch344digung beruht auf Umst344nden, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass derjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an die das Gesetz die Rechtsfolge kn374pft, ein Anwendungsfall des Rechtsgrund-satzes, dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu beweisen hat (vgl. 247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, 247 282 BGB a.F.; BGHZ 3, 162, 174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu bewei-sen, dass der Verlust oder die Besch344digung w344hrend der Verwahrungszeit eingetreten ist; der Kommission344r hat den Entlastungsbeweis zu erbringen, dass Verlust oder Besch344digung auf Umst344nden beruhen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (247 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden konnten (vgl. BGHZ 41, 151, 153; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 247 390 Rdn. 1; Kr374ger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 247 390 Rdn. 5; M374nch-Komm.HGB/H344user, 247 390 Rdn. 18 m.w.N.). 17 Ein haftungsbegr374ndender Verlust i.S. des 247 390 Abs. 1 HGB liegt vor, wenn der Kommission344r nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht nach 247 384 Abs. 2 HGB durch Aush344ndigung des Gutes an den Kommittenten zu erf374llen (vgl. M374nchKomm.HGB/H344user, 247 390 Rdn. 7). Die Herausgabe- 18 - 7 - pflicht nach 247 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der Verkaufskommission auch auf die dem Kommission344r zum Verkauf 374bergebenen, von ihm aber nicht ver-kauften Waren. Dies folgt aus den auf den Kommissionsvertrag als einen Ge-sch344ftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der 247247 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. Baumbach/Hopt aaO 247 384 Rdn. 9; M374nchKomm.HGB/H344user, 247 384 Rdn. 63; Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., 247 384 Rdn. 18). Wer nach 247 667 Altern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, tr344gt die Darlegungs- und Be-weislast daf374r, dass er ihm zur Ausf374hrung des Auftrags 374bergebene Gegen-st344nde bestimmungsgem344337 verwendet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48; Urt. v. 4.10.2001 - III ZR 290/00, NJOZ 2001, 2044, 2045; Urt. v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121). Hat der Kommittent im Falle einer Verkaufskommission bewiesen, dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommission344r 374bergeben hat und dieser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht ausgef374hrt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust w344hrend der Verwahrungszeit eingetreten ist. Diese Grunds344tze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder Kommission344r - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf Scha-densersatz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 m.w.N.). 19 c) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den An-forderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht gen374gt. Es ist vielmehr (jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch Vor-lage der Inventurberichte den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der Lie-ferscheine auch den Warenzugang zwischen den Inventuren darlegt und gege-benenfalls beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuz374g-lich der Neuanlieferungen nicht 374bereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust von Kommissionsgut w344hrend der Verwahrungszeit i.S. des 247 390 HGB hinrei- 20 - 8 - chend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast daf374r, im welchem Umfang angelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden k366nnen, weil sie im ordentlichen Gesch344ftsgang verkauft worden sind, liegt ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der Beklagten, sondern, wie ausgef374hrt, nach den 247 390 Abs. 1, 247 384 Abs. 2 HGB i.V. mit 247 667 BGB, 247 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kl344ger. d) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt sich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die Schwundklausel des 247 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die Dar-legungs- und Beweislast daf374r tragen sollte, dass 374berhaupt eine (374ber 2 % hi-nausgehende) Fehlmenge aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem Kl344ger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat, nicht mehr m366glich sein sollte. Im 334brigen war der Kl344ger sp344testens bei Ver-tragsbeendigung zur Herausgabe des Warenbestands verpflichtet (vgl. 247 11 Nr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nach-weis der Ver344nderungen des Warenbestands erforderlich werden konnte. So-weit die Parteien ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in einzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst wurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechen-schaftspflicht des Kl344gers (vgl. 247 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als sonst ein Kommission344r - nicht verpflichtet, f374r jede einzelne Ware nachzuwei-sen, dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeig-ten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Warenbestands im Ganzen 344ndert dies jedoch nichts. 21 e) Auch die tats344chliche Handhabung des Vertrags f374hrt zu keiner ande-ren Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kl344ger 22 - 9 - zur Verf374gung gestellt hatte, nicht m366glich war, etwa 374ber Warennummern die tats344chlich verkauften Gegenst344nde als solche zu erfassen, ist ohne Belang. Denn dem Kl344ger war es bereits anhand der ihm zur Verf374gung stehenden Un-terlagen (Lieferscheine, Gutschriften, Inventurbl344tter, Abrechnungen der Ta-geseinnahmen, vgl. 247 6 Nr. 5 des Vertrags) m366glich zu 374berpr374fen, ob in sei-nem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund einge-treten war. Anhand dieser Unterlagen lie337 sich zwar nicht feststellen, welche konkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gr374nden dies der Fall war. Sofern die Kassenf374hrung, die dem Kl344ger oblag (vgl. 247 6 Nr. 5 des Vertrags), ordnungsgem344337 war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im ordentlichen Gesch344ftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Ver344nde-rungen des Warenbestands im Rahmen der viertelj344hrlichen Inventuren voll-st344ndig ber374cksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand der dem Kl344ger zur Verf374gung stehenden Unterlagen ermitteln lie337, handelte es sich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen Warenverlust, f374r den er nach 247 390 Abs. 1 HGB grunds344tzlich verantwortlich war. Es oblag auch nach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kl344ger, die zur Verhinderung eines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds geeigneten Ma337nahmen zu treffen. 2. F374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von ihr behauptete Verlust der dem Kl344ger 374bergebenen Waren i.S. des 247 390 Abs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, gen374gen kann. Feststellungen dazu, dass der Verlust auf Umst344nden beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten (247 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtli-chen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen. 23 - 10 - III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 24 25 F374r das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Fest-stellung des Umfangs des Warenverlusts durch einen Bestandsvergleich unter Einbeziehung der Zu- und Abg344nge ber374cksichtigt werden kann, ob die Partei-en im Zusammenhang mit den viertelj344hrlich durchgef374hrten Inventuren inner-halb ihrer laufenden Gesch344ftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben, die in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. 247 355 HGB) gleichkommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, WM 1986, 50 f.). Unabh344ngig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeich-nete Empfangs- oder 334bernahmebest344tigung die Umkehr der Beweislast oder zumindest Beweiserleichterungen f374r die an sich beweisbelastete Partei zur Folge haben (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1987 - VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 206). Bei den Anforderungen an die Erkl344rungslast der Parteien ist schlie337lich zu be-achten, dass diese davon abh344ngt, wie substantiiert die jeweils andere Partei vorgetragen oder bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 m.w.N.). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein An-spruch geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Ge-sch344ftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen sich der Saldo errechnet (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW 1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiederer366ffneten Beru-fungsrechtszug gegebenenfalls zu pr374fen haben, ob sich die von der Beklagten - 11 - in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobene Einrede der Ver-j344hrung (auch) auf die vom Kl344ger in der Berufungsinstanz neu eingef374hrten Anspr374che bezieht, wie die Revision geltend macht. v. Ungern-Sternberg B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -
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