BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 79/09 Verk374ndet am: 4. M344rz 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 307 Bg, Cc, 611, 631 Zur rechtlichen Einordnung eines "Internet-System-Vertrags", der die Erstellung und Betreuung einer Internetpr344sentation (Website) des Kunden sowie die Ge-w344hrleistung der Abrufbarkeit dieser Website im Internet f374r einen festgelegten Zeitraum zum Gegenstand hat. Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "Internet-System-Ver-trag" eine Vorleistungspflicht des Kunden begr374ndet. BGH, Urteil vom 4. M344rz 2010 - III ZR 79/09 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. Februar 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 19. Februar 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien schlossen am 14. Juni 2005 einen "Internet-System-Vertrag" des Typs "200 Premium Plus" mit "Editorfunktion" und "Full Servi-ce". Nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung schuldete die Kl344gerin dem Beklagten, der ein einzelkaufm344nnisches Unternehmen ("B. Abbruch-sprengungen, Beton-, Bohr- und S344gearbeiten, Gro337feuerwerke") betreibt, die Recherche und Registrierung einer Internet-Domain ("Domainservice"), die Zu-sammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpr344senz nach bestimmten einzeln aufgef374hrten Vorgaben, 1 - 3 - das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Kl344gerin sowie die weitere Beratung und Betreuung 374ber eine Hotline. Neben Anschlusskosten von 99 200 zuz374glich Umsatzsteuer, die bei Vertragsabschluss zahlbar waren, hatte der Beklagte f374r die vereinbarte Vertragslaufzeit von insgesamt 36 Mona-ten ein Entgelt von monatlich 120 200 zuz374glich Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Zahlung dieses Entgelts trifft 247 1 Abs. 1 der im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen (AGB) der Kl344gerin folgende Regelung: Der Berechnungszeitraum beginnt mit dem Datum der Unterschrift unter diesem Vertrag. Das nach diesem Vertrag zu zahlende Ent-gelt ist am Tag des Vertragsabschlusses und jeweils am selben Tage des folgenden Jahres j344hrlich im Voraus f344llig. Abweichend von Satz zwei ist im ersten Vertragsjahr das Entgelt drei337ig Tage nach Vertragsabschluss j344hrlich im Voraus f344llig. Der Beklagte zahlte die Anschlusskosten und das Entgelt f374r das erste Vertragsjahr (2005/2006). Mit ihrer Klage begehrt die Kl344gerin die Zahlung der Entgelte f374r das zweite und dritte Vertragsjahr (2006/2007 und 2007/2008) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten. 2 Der Beklagte hat eingewandt, die Bestimmung einer Vorleistungspflicht in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei gem344337 247 307 BGB unwirksam, die Kl344gerin habe die von ihr geschuldeten Leistungen nicht wie geschuldet erbracht und er, der Beklagte, habe den Vertrag wirksam gek374ndigt. 3 Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landge-richt die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde 5 Die zul344ssige Revision der Kl344gerin ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an die Vorinstanz. I. Das Berufungsgericht (MMR 2009, 867) hat ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe kein f344lliger Anspruch auf die verlangten Entgelte zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus der in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB vereinbarten Vorleistungspflicht, da diese Regelung wegen der Abweichung von den gesetz-lichen Vorschriften der 247247 641, 632a BGB und erheblicher Benachteiligung der Vertragspartner der Kl344gerin nichtig sei. Bei dem "Internet-System-Vertrag" 374berwiege der werkvertragliche Charakter, denn der Schwerpunkt des Vertra-ges liege in der Gestaltung und Programmierung der individuellen Internetpr344-senz und nicht in der Zurverf374gungstellung von Software und Speicherkapazit344-ten auf den Servern der Kl344gerin. Etwaige Anspr374che aus 247 649, 247 632a BGB oder 247 642 BGB habe die Kl344gerin nicht hinreichend dargelegt. 7 II. Diese Begr374ndung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in einem entschei-denden Punkt nicht stand. 8 - 5 - 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB nach Ma337gabe des revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalts nicht als unwirksam. 9 10 a) Die Regelung in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB kann der erkennende Se-nat selbst344ndig auslegen, weil eine unterschiedliche Auslegung durch verschie-dene Berufungsgerichte in Betracht kommt (BGHZ 163, 321, 323 f; Senat, Urteil vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - NJW 2009, 3422, 3423 Rn. 20). Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle ist gem344337 247 305c Abs. 2 BGB in Zweifelsf344llen die "kundenfeindlichste" Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel f374hrt und damit f374r den Kunden im Ergebnis am g374nstigsten ist (Se-natsurteil BGHZ 175, 76, 80 f Rn. 9 m.w.N.; BGHZ 176, 244, 250 f Rn. 19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 aaO Rn. 21). 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB begr374ndet hiernach eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners der Kl344gerin (Kunde bzw. "Partnerunternehmen"). Denn ihm wird aufgegeben, das vertragliche Entgelt j344hrlich im Voraus zu entrichten, und zwar unabh344ngig davon, ob und inwieweit die Kl344gerin die ihr (f374r den je-weiligen Zeitabschnitt) obliegenden Leistungen - 374berhaupt oder ordnungsge-m344337 - erbringt. 11 b) Die 334berpr374fung der Wirksamkeit einer Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gung, die eine Vorleistungspflicht des Kunden begr374ndet, richtet sich in aller Regel - so auch hier - nach den Ma337gaben des 247 307 BGB. Danach ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vor-leistung verpflichtet, nur dann zul344ssig, wenn f374r sie ein sachlich rechtfertigen-der Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinrei- 12 - 6 - chend Rechnung getragen wird, insbesondere keine 374berwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen (BGHZ 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 - VIII ZR 27/83 - NJW 1985, 850, 851, vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - NJW-RR 2003, 834, 836 und vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05 - NJW 2006, 3134 Rn. 6, 10; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 309 Rn. 13; M374nchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., 247 309 Nr. 2 Rn. 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], 247 309 Nr. 2 Rn. 7; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. V 505 ff; Hensen, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 2 BGB Rn. 11 f). Diese Ma337-st344be gelten auch dann, wenn die Vorleistungsklausel, wie im vorliegenden Fall, gegen374ber einem Unternehmer verwendet wird (247 14 Abs. 1, 247 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), wobei den Besonderheiten des unternehmerischen Ver-kehrs im Rahmen der n366tigen Interessenabw344gung Rechnung getragen werden kann und muss (s. auch Dammann aaO Rn. V 508). Der Grundsatz der Leis-tung Zug um Zug (247247 320, 322 BGB) geh366rt zu den wesentlichen Grundgedan-ken der gesetzlichen Regelung (247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil er eine gleich-m344337ige Sicherheit f374r beide Vertragsparteien gew344hrleistet. Durch die ihm auf-erlegte Vorleistungspflicht wird dem Kunden das Druckmittel der Einrede des nicht erf374llten Vertrages (247 320 BGB) f374r die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsrechte Erf374llung (ohne Erfordernis einer Prozessf374hrung) genom-men und das Risiko der Leistungsunf344higkeit seines Vertragspartners, des Verwenders, aufgeb374rdet. Vor diesem Hintergrund bedarf es im Rahmen der bei der 334berpr374fung nach 247 307 BGB anzustellenden umfassenden Interessen-abw344gung (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 aaO S. 58 Rn. 18) eines sachlichen Grundes f374r die Ver-wendung einer Vorleistungsklausel regelm344337ig auch dann, wenn der Kunde Unternehmer ist (so auch Dammann aaO; offen gelassen in BGH, Urteil vom - 7 - 24. September 2002 aaO; offen gelassen wohl auch bei Hensen aaO Rn. 17; a.A. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1988, 1458, 1459; Kieninger aaO Rn. 21). 13 Eine solche Interessenabw344gung ist auch und gerade dann vorzuneh-men, wenn die gesetzliche Regelung wie beim Werkvertragsrecht abweichend vom Grundsatz der Leistung Zug um Zug sogar eine Vorleistungspflicht des die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen verwendenden (Werk-)Unternehmers vor-sieht. c) Nach diesen Ma337gaben h344lt die Regelung in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB der Wirksamkeitskontrolle stand. 14 aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leit-bild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien ab-geschlossenen "Internet-System-Vertrag" handelt es sich nach den rechtsfeh-lerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkver-trag im Sinne der 247247 631 ff BGB, und gem344337 247 641 Abs. 1, 247247 632a, 646 BGB hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten. 15 Die Qualifizierung des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der 247247 631 ff BGB steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs zur Zuordnung von Internet-Vertr344gen zu den Vertragstypen des B374rgerlichen Gesetzbuchs. Sie findet ihre ma337gebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leis-tungsbeschreibung und dem hieran ankn374pfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und 16 - 8 - rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Vertr344gen, die 344hnliche Gegenst344nde betreffen und als Werkvertr344ge anerkannt sind. 17 (1) Der "Internet-System-Vertrag" geh366rt zum Kreis der Internet-Provider-Vertr344ge; unter diesem Oberbegriff wird eine Vielzahl unterschiedlicher Ver-tragstypen zusammengefasst, bei denen es sich zumeist um atypische oder gemischte Vertr344ge handelt (s. etwa Spindler, CR 2004, 203 f; ders., in: Spind-ler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil IV Rz. 4 f = S. 240 ff; Klett/ Pohle, DRiZ 2007, 198). Unbeschadet dessen lassen sich einzelne Vertrags-gestaltungen im Rahmen der gebotenen Schwerpunktbetrachtung (BGHZ 2, 331, 333; Palandt/Gr374neberg aaO vor 247 311 Rn. 26) - unter besonderer Be-r374cksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gew344hlten Zielrich-tung (Senat, Urteil vom 7. M344rz 2002 - III ZR 12/01 - NJW 2002, 1571, 1573; BGHZ 54, 106, 107) - einem der im B374rgerlichen Gesetzbuch geregelten Ver-tragstypen zuordnen. (a) Bei dem "Access-Provider-Vertrag" geht es um die Pflicht des Anbie-ters, dem Kunden den Zugang zum Internet zu verschaffen; hierbei schuldet der Provider - nur - die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Be-m374hen um die Herstellung der Verbindung in das Internet, so dass dieser Ver-trag im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne der 247247 611 ff BGB anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 23. M344rz 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076 m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 199; f374r die Annahme eines Werkvertrags hingegen Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968). 18 - 9 - (b) Gegenstand des "Application-Service-Providing (ASP)"-Vertrags ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen f374r den Kunden zur Online-Nutzung 374ber das Internet oder andere Netze. Im Vordergrund dieses Vertrages steht die (Online-)Nutzung fremder (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden zur Verf374gung gestellt wird, und somit der Gesichtspunkt der (entgeltlichen) Gebrauchs374berlassung, weshalb dieser Vertrag von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Mietvertrag im Sinne der 247247 535 ff BGB eingeordnet worden ist (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 f Rn. 11 ff; Klett/Pohle aaO S. 203; f374r die Einordnung als Dienstvertrag hingegen Redeker aaO Rn. 987 ff). 19 (c) Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "Website-Hosting"-Vertrag) stellt der Anbieter auf seinem eigenen Server dem Kunden Speicherplatz und einen entsprechenden Internet-Zugang zur Verf374gung, wobei es Sache des Kunden ist, diesen Speicherplatz (durch eine eigene Website) zu nutzen und zu verwal-ten. Dieser Vertrag weist dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf (s. dazu etwa M374nchKommBGB/Busche, 5. Aufl., 247 631 Rn. 279; Klett/Pohle aaO S. 202 f; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil II Rz. 48 f = S. 15 f und Teil V Rz. 3 ff = S. 513 ff). Findet der Vertrags-zweck seinen Schwerpunkt in der Gew344hrleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet, so liegt es allerdings nahe, insgesamt einen Werkver-trag im Sinne der 247247 631 ff BGB anzunehmen (so OLG D374sseldorf, MMR 2003, 474 f; Redeker aaO Rn. 980). 20 - 10 - (d) Im "Webdesign-Vertrag" verpflichtet sich der Anbieter, f374r den Kun-den eine individuelle Website zu erstellen. Ein solcher Vertrag d374rfte - ebenso wie ein Vertrag 374ber die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bed374rfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (s. BGHZ 102, 135, 140 f; BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 - NJW 1990, 3008, vom 3. November 1992 - X ZR 83/90 - NJW 1993, 1063, vom 9. Oktober 2001 - X ZR 58/00 - CR 2002, 93, 95 und vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782, 783) - regelm344337ig als Werkvertrag im Sinne der 247247 631 ff BGB, unter Umst344nden auch als Werklieferungsvertrag im Sinne von 247 651 BGB, anzusehen sein (s. dazu etwa Busche aaO m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201; Redeker aaO Rn. 980; Schneider, in: Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl., Teil O Rz. 342 f = S. 2066; Schmidt, in: Spindler, Vertragsrecht der In-ternet-Provider, 2. Aufl., Teil VIII Rz. 4 = S. 659 ff; Cichon, Internet-Vertr344ge, 2. Aufl., S. 117 ff; H344rting, Internetrecht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff). 21 (e) Beschr344nkt sich die Leistungspflicht des Anbieters auf die Beschaf-fung und Registrierung einer vom Kunden gew374nschten Internet-Domain, so stellt sich der Vertrag in der Regel als ein Werkvertrag dar, der eine entgeltliche Gesch344ftsbesorgung (247 675 Abs. 1, 247247 631 ff BGB) zum Gegenstand hat (s. OLG K366ln, MMR 2003, 191; Klett/Pohle aaO S. 200 m.w.N.; Redeker aaO Rn. 1085; Schuppert aaO Teil VI Rz. 11 = S. 600). 22 (f) Vertr344ge 374ber die "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Pro-grammen oder Websites sind als Werkvertr344ge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsf344higkeit und die Beseitigung von St366rungen (und somit: auf einen T344tigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifi-zierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrich-tung fehlt und die laufende Serviceleistung (T344tigkeit) als solche geschuldet ist 23 - 11 - (s. dazu BGHZ 91, 316, 317; BGH; Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95 - NJW-RR 1997, 942, 943; ferner: OLG M374nchen, CR 1989, 283, 284 und CR 1992, 401, 402; Palandt/Sprau aaO vor 247 631 Rn. 22; Busche aaO 247 631 Rn. 284; Redeker aaO Rn. 648 ff m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201). 24 (2) Der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" weist in einzelnen Elementen Bez374ge zu einigen der vorerw344hnten Vertragstypen auf, ist indes keinem dieser Vertragstypen vollst344ndig zuzuordnen, sondern als eigener Ver-tragstypus anzusehen, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der 247247 631 ff BGB darstellt. Nach dem vereinbarten Zweck des "Internet-System-Vertrags", wie er in der "Leistungsbeschreibung" in der Anlage zum Vertrag sowie in dem daran ankn374pfenden Willen der Vertragsparteien, insbesondere auch in der verobjek-tivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, hat die Kl344gerin auf ihren eigenen Servern f374r den Kunden unter der von ihm gew374nschten Domain eine Website (Homepage; Internetpr344sentation) einzurichten, diese Website f374r den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie 374ber das Internet Dritten zug344ng-lich zu machen. Auf diesen Leistungszweck beziehen sich s344mtliche der in der "Leistungsbeschreibung" aufgef374hrten einzelnen Leistungspflichten, n344mlich die Recherche und Registrierung einer (den Kundenw374nschen entsprechenden) Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumen-tation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpr344senz nach bestimmten einzeln aufgef374hrten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Kl344gerin sowie die (diesbez374gliche) weitere Be-ratung und Betreuung des Kunden 374ber eine Hotline der Kl344gerin. 25 - 12 - Gegenstand des "Internet-System-Vertrags" ist demnach die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gew344hrleistung der Abrufbarkeit einer von der Kl344gerin f374r ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im In-ternet und somit nicht das schlichte T344tigwerden der Kl344gerin als solches, son-dern die Herbeif374hrung eines Erfolgs als Ergebnis der T344tigkeit der Kl344gerin. Die "Abrufbarkeit" der Website ist in diesem Zusammenhang nicht als eine Ga-rantie f374r den jederzeitigen Zugriff 374ber das Internet - die der Webhostbetreiber wegen der technischen Gestaltung des Internet nicht 374bernehmen kann - zu verstehen, sondern dahin, dass die Website so bereitzustellen ist, dass sie f374r Internetnutzer abgerufen werden kann, wenn das Internet im 374blichen Rahmen den Zugriff erm366glicht (Redeker aaO Rn. 980). Dementsprechend ist dieser Vertrag - anders als der lediglich auf die Verschaffung des Zugangs zum Inter-net angelegte "Access-Provider-Vertrag" - nicht als Dienstvertrag im Sinne der 247247 611 ff BGB, sondern als Werkvertrag im Sinne der 247247 631 ff BGB einzuord-nen (zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. etwa Senat, Urteil vom 7. M344rz 2002 aaO S. 1572; ferner BGHZ 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; BGH, Urteile vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83 - NJW 1984, 2406 f und vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - NJW 2002, 3323, 3324; Palandt/Sprau aaO vor 247 631 Rn. 8; Busche aaO 247 631 Rn. 14). Im Gegensatz zum "ASP-Vertrag" geht es bei dem "Internet-System-Vertrag" nicht - jedenfalls: nicht prim344r - um die Bereitstellung (Gebrauchs374berlassung) von Softwareanwendungen zur Online-Nutzung f374r den Kunden. Soweit die Kl344gerin dem Kunden nach dem "Internet-System-Vertrag" "Domainservice" und "Webdesign" schuldet, stellen diese Leis-tungen jeweils schon f374r sich genommen werkvertragliche Leistungen dar, denn dabei geht es um die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden ge-w374nschten Internet-Domain und um die Herstellung einer individuellen Website (Homepage), die - anders als beim Werklieferungsvertrag - nicht als bewegliche Sache an den Kunden "geliefert" wird, sondern auf den Servern und in der Ver- 26 - 13 - f374gung der Kl344gerin verbleibt. Auch das von der Kl344gerin zu erbringende "Web-site-Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung n344her als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu dient, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gew344hrleisten und in diesem Sinne einen "Erfolg" herbeizuf374hren, somit weder als ein blo337es T344tigwerden noch lediglich als die Gebrauchs374berlassung von Speicherplatz angesehen werden kann. Im Lichte dieser pr344genden Zweckrichtung ist schlie337lich auch die vertraglich ver-einbarte Beratungs- und Betreuungspflicht der Kl344gerin zu w374rdigen; auch die-se zielt auf die Gew344hrleistung der Abrufbarkeit einer von der Kl344gerin erstellten und betreuten "Internetpr344sentation" des Kunden. (3) Der Einordnung des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der 247247 631 ff BGB steht es nicht entgegen, dass der Kunde ein monatli-ches pauschales Entgelt zu entrichten hat, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Z374ge eines "Dauerschuldverh344ltnisses" auf-weist und dass dem Kunden kein k366rperlicher Gegenstand als "Werkleistung" 374bereignet wird. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umst344nden kein entscheidendes Gewicht zu. Sie finden sich ins-besondere auch bei Werbevertr344gen, die einen 344hnlichen Zweck und Gegen-stand wie der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" aufweisen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertr344ge angesehen wor-den sind, wie etwa Vertr344ge 374ber die Pr344sentation von Werbespots/Videoclips auf einem 366ffentlichen Videoboard (BGH, Urteil vom 26. M344rz 2008 - X ZR 70/06 - NJW-RR 2008, 1155), 374ber die Anbringung von Werbeplakaten auf be-stimmten Fl344chen f374r eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 aaO) oder 374ber Werbeanzeigen im Telefonbuch (s. BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO m.w.N.). 27 - 14 - bb) Die in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB bestimmte, vom Leitbild der gesetz-lichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich indes auf sachliche Gr374nde st374tzen und tr344gt den berechtigten Interessen des Kun-den hinreichend Rechnung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel (wie hier) gegen374ber einem Unternehmer (247247 14, 310 Abs. 1 BGB) verwendet wird. Die hierf374r ma337geblichen Erw344gungen hat das Berufungsgericht nicht ber374ck-sichtigt. 28 (1) Sachlich rechtfertigende Gr374nde findet die Vorleistungspflicht des Kunden zun344chst darin, dass der Anbieter bei dem hier vorliegenden "Internet-System-Vertrag" bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die Website zu erstellen und einzurichten sowie die Abrufbarkeit dieser Website im Internet herbeizuf374h-ren hat. Auf der Grundlage der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind beide Vorinstanzen - im Einklang mit dem Vorbringen der Kl344gerin, dem der Beklagte nicht mit Substanz entgegengetreten ist - davon ausgegangen, dass damit die Kl344gerin typischerweise den 374berwiegenden Teil des von ihr zur Erf374llung ihrer Vertragspflichten zu erbringenden Gesamtaufwands bei Vertragsbeginn tragen muss. Der Anbieter (hier: die Kl344gerin) hat daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Bezahlung jeglichen Entgelts nicht lange Zeit, etwa gar bis zum Ende der Vertragslaufzeit - also: bis zur vollst344ndigen Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung -, warten zu m374ssen. Ferner kann dem Anbieter die Zahlung monatlicher Ratenbetr344ge in dem hier in Rede stehenden Umfang von - lediglich - 120 200 zuz374glich Umsatzsteuer einen nicht unerheblichen buchhalte-rischen Aufwand bereiten und sich eine monatliche Ratenzahlung aus seiner nachvollziehbaren Sicht deshalb als unpraktikabel erweisen. 29 (2) Dem berechtigten Interesse des Anbieters an einer dem jeweils er-brachten bzw. noch zu erbringenden Aufwand entsprechenden, praktikablen 30 - 15 - und zeitnahen Entgeltzahlung steht das ebenso berechtigte Interesse des Kun-den gegen374ber, das Druckmittel der Einrede des nicht erf374llten Vertrages (247 320 BGB) f374r die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erf374l-lung (ohne Erfordernis einer Prozessf374hrung) zu behalten und nicht mit dem Risiko der Leistungsunf344higkeit seines Vertragspartners belastet zu werden. Durch die Vorleistungspflicht l344uft der Kunde Gefahr, das von ihm geschuldete Entgelt auch dann entrichten zu m374ssen, wenn der Anbieter die ihm obliegende (Werk-)Leistung 374berhaupt nicht oder nicht ordnungsgem344337 erbringt. Dem vorerw344hnten Interesse des Kunden muss die Vorleistungsklausel auch dann Rechnung tragen, wenn der Kunde ein Unternehmer ist. Denn auch einem Unternehmer gegen374ber w344re es nicht angemessen, wenn diesem das wesentliche Sicherungs- und Druckmittel der Einrede des nicht erf374llten Vertra-ges vollumf344nglich und kompensationslos genommen w374rde. Dem Verwender einer formularm344337igen Vertragsbestimmung ist es gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - auch bei Verwendung der Klausel gegen374ber einem Unternehmer (s. 247 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) - verwehrt, durch eine einseitige Vertragsges-taltung missbr344uchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu be-r374cksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gew344hren, da hierin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Ge-boten von Treu und Glauben l344ge (s. dazu etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 aaO und 17. September 2009 aaO). 31 - 16 - (3) Im Ergebnis der sonach gebotenen Interessenabw344gung wird 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB den ber374cksichtigungsf344higen Interessen des Kunden - jedenfalls im unternehmerischen Verkehr - ausreichend gerecht. 32 33 Vor dem Hintergrund, dass die Kl344gerin in aller Regel den Schwerpunkt ihrer T344tigkeit und ganz 374berwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistung am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt und demgegen374ber auf die noch verbleibenden, in der nachfolgenden Vertragslaufzeit anstehenden Leistungen kein gr366337erer Aufwand entf344llt, ist es nicht unangemessen, wenn der Kunde (etwa) ein Drittel der von ihm zu zahlenden Gesamtverg374tung (Werklohn) im Voraus zu entrichten hat. Diese Vorleistung, die zudem erst 30 Tage nach Ver-tragsabschluss f344llig wird, belastet den Kunden vor allem deshalb nicht unver-h344ltnism344337ig, weil der Anteil des f374r das erste Jahr der Vertragslaufzeit im Vor-aus zu zahlenden Entgelts an der vereinbarten Gesamtverg374tung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zur374ckbleibt, den die Kl344gerin zur Erf374llung ih-rer Leistungspflichten in diesem Zeitraum aufzubringen hat. Unter dem Blick-winkel dieser vergleichenden Betrachtung stellt die Zahlungsregelung in 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB keine einseitige, unangemessene Benachteiligung des Kunden dar. Hinzu tritt, dass die Vorauszahlung etwa eines Drittels der vereinbarten Gesamtverg374tung die Druckmittel des Kunden f374r die Durchsetzung seines An-spruchs auf vertragsgerechte Erf374llung (ohne Erfordernis einer Prozessf374hrung) nur in einem verh344ltnism344337ig geringen Umfang beeintr344chtigt. Leistet die Kl344ge-rin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die f374r die beiden Folgejahre geschuldeten Entgeltbetr344ge zur374ckbehalten und Er-f374llungs- oder Gew344hrleistungsanspr374che geltend machen und den (Werk-)Ver-trag gegebenenfalls auch k374ndigen. Um den Anspruch auf den auf das zweite 34 - 17 - und dritte Vertragsjahr entfallenden Entgeltanteil - insgesamt also (etwa) zwei Drittel der vereinbarten Gesamtverg374tung - nicht zu verlieren, wird die Kl344gerin bestrebt sein, das Schwergewicht der von ihr geschuldeten Leistung - n344mlich die Erstellung und Einrichtung der Website sowie die Gew344hrleistung der Ab-rufbarkeit dieser Website im Internet - rechtzeitig und ordnungsgem344337 zu er-bringen und ihren Kunden auf diese Weise zufrieden zu stellen. Geben die Leis-tungen der Kl344gerin - erst - im Verlauf des zweiten Vertragsjahres berechtigten Anlass f374r Beanstandungen des Kunden, so kann dieser mit der Einbehaltung des f374r das dritte Vertragsjahr zu zahlenden letzten Entgeltdrittels immer noch einen wirkungsvollen Druck auf die Kl344gerin aus374ben und sie hierdurch zur ord-nungsgem344337en Erf374llung ihrer Pflichten anhalten. Erst mit der Zahlung des zu Beginn des dritten Vertragsjahres zu entrichtenden Entgeltbetrages verliert der Kunde das Druckmittel der Einrede des nicht erf374llten Vertrages. Zu diesem Zeitpunkt aber hat die Kl344gerin den f374r die von ihr geschuldete Vertragserf374l-lung erforderlichen Gesamtaufwand regelm344337ig schon nahezu vollst344ndig er-bracht. 2. Demnach durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begr374n-dung abweisen, 247 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei unwirksam. Da wegen der weite-ren gegen die Entgeltforderung der Kl344gerin vorgebrachten Einw344nde des Be-klagten (keine vertragsgerechte Leistung der Kl344gerin; K374ndigung des Vertrags) noch erg344nzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- 35 - 18 - dung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen ist (247 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.12.2007 - 31 C 8544/07 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - 21 S 53/08 -
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