BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 79 /10 Verkündet am: 26. Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Sofort - Bonus AEUV Art. 116, 117; Ric htlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenvers i- cherungssysteme Art. 11 Abs. 2 Satz 2; AMG § 78 Abs. 1 Satz 4 Ein Verstoß gegen unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften (hier: Art. 116, 117 AEUV; Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/105/EWG) ist dann irrelevant, wenn die zu notifizierende Vorschrift lediglich auf ein bereits bestehendes Ve r- bot hinweist (hie r: § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG). BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 79/10 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born - k amm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e- richts Hamburg , 3. Zivilsenat, vom 25. März 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewies en. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist ein großes deutsches Versandhandelsunternehmen. Sie hat Ende April 2006 unter der Überschrift OTTO empfiehlt DocMorris auf der Internetseite /docmorris eine Werbung für die niederländische Ve r- sandapotheke 0800DocMorris N.V. veröffentlicht. Die Beklagte hat zudem i h- rem Katalog vom April 2006 eine entsprechende Werbebroschüre beigefügt. In der Werbung verspricht DocMorris, dass gesetzlich Versicherte bei e i- ner Erstbestellung für jedes Medikame nt ihres Kassenrezepts einen Sofort - Bonus in Höhe ihrer Zuzahlung erhalten und bei jedem Medikament bis zu 10 sparen. Bei allen nachfolgenden Bestellungen betrage der Sofort - Bonus 50% der Zuzahlung. V on der Zuzahlung befreite gesetzlich Versicherte erhielten bei einer Erstbestellung eine Gutschrift in Höhe des vollen Bonus auf ein Samme l- konto ; b ei allen weiteren Bestellungen betrage der Bonus 50%. Sobald das 1 2 - 3 - Sammelkonto ein Guthaben von 30 i s e , werde dieser Betrag an den Versicherten überwiesen. Privatpatienten erhielten bei einer Erstbestellung für jedes rezeptpflichtige Medikament, sofern es sich nicht um ein Lifestyle - Präparat handele, einen Treuebonus in Höhe von 5 l- lungen betrage der Treuebonus dann 3 würd en auf ein Sammelkonto übertragen und, soba ld dort ein Betrag von 30 sei , an den Privat patienten überwiesen. Der Kläger, der Landesapothekerverband Baden - Württemberg e.V., hat nach seiner Satzung den Zweck, die fachlichen, wirtschaftlichen und gesel l- schaftlichen Interessen seiner Mitgl ieder wahrzunehmen und zu fördern. Er hält die von der Beklagten für DocMorris veröffentlichte Werbung wegen Verstoßes gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften, gegen das heilmi t- telwerberechtliche Zuwendungsverbot und gegen das versicher ungsrechtliche Bereicherungsverbot sowie wegen unangemessener unsachlicher Beeinflu s- sung der Verbraucher für unlauter und unzulässig. Das Landgericht hat der vom Kläger deswegen erhobenen Klage auf U n- terlassung der konkreten Werbung stattgegeben . Die Ber ufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg, PharmR 2010, 410). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 3 4 5 - 4 - Entscheidun gsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Berufung als zulässig, aber unbegründet angesehen, weil d as vom Kläger beanstandete V er halten der Beklagten sowohl gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften als auch gegen das heilmittelwerberec htliche Zuwendungsverbot verstoße und daher unzulässig sei. Zum Verstoß gegen die Preisvorschriften hat es dabei ausgeführt: Auf den von der Beklagten beworbenen Internetarzneimittelversandha n- del von DocMorris sei nach dem kollisionsrechtlichen Marktortp rinzip deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Das von der Beklagten beworbene DocMorris - Angebot stelle mit den angebotenen und gewährten Bonuszahlungen einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung dar, an die auch unter Berüc k- sichtigung des vorran gigen europäischen Sekundär und Primärrechts auch DocMorris gebunden sei. Der insoweit gegebene Rechtsv erstoß stelle zugleich ein unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidriges Verhalten dar, das die Beklagte unmittelbar gefördert habe. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Berufungsgericht ha t r echt sfehlerfrei angenomm en , dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimit tel gilt und ebenso die weiteren Vor - aussetzungen für de n vom Kläger auf der Grundlage der §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i n V erbindung m it § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV geltend gemachten Unterlassungsanspruch erfüllt sind . 1. Der G emeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat die ihm vom erkennenden Senat i m Verfahren I ZR 72/08 (BGH, Beschluss vom 9. September 2010, GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 - Sparen Sie beim 6 7 8 9 - 5 - Medikamenteneinkauf! ) vorgelegte F rage bejaht , ob die d eutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher a b- geben (Gm S - OGB, Beschluss vom 22. August 2012 GmS OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 12 ff.). In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG zusätzlich klargestellt, dass die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Ar z- neimittel gilt. 2. Die von der Revision dagegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. a) Der vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes i m Verfahre n G m SOGB 1/10 am 22. August 2012 verkündete Beschluss ist ausweislich der Verfahrensakten am 17. Januar 2013 in vollständiger und von allen Richtern unter schriebener Form zur Geschäftsstelle gelangt . Die Frist von fünf Monaten, die insoweit gemäß § 10 RsprEinhG, § 315 Abs. 2 ZPO einzuha l- ten war (vgl. G m SOGB, Beschluss vom 27. April 1993 G m SOGB 1/92, BVerwGE 92, 367 = NJW 1993, 2603 zu § 117 Abs. 4 VwGO) , war damit g e- wahrt. b) Die Revision wendet sich jedenfalls im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Gemeinsamen Senats im Beschluss vom 22. August 2012, dass die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts, auch wenn sie auf den Versand handel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem a n- deren Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar sind, 10 11 12 - 6 - keine Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV sind (GmSOGB, BGHZ 194, 354 Rn. 39 bis 43) und die Regelu ng, wonach deu t- sches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, zudem jedenfalls nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre (aaO Rn. 44 bis 46). aa) Sow eit der Gemeinsame Senat in dem Beschluss vom 22. August 2012 im Rahmen seiner Ausführungen zur Frage der Rechtfertigung der R e- g e lung gemäß Art. 36 AEUV die Bestimmung des Art. 168 Abs. 7 AEUV ang e- führt hat (BGHZ 194, 354 Rn. 45), ist er entgegen der D arstellung der Revision nicht davon ausgegangen, dass diese Bestimmung die in Art. 34 AEUV ger e- ge l te Freiheit des Warenverkehrs verdrängt. Dasselbe gilt in soweit , als der G e- meinsame Senat vor Eintritt in die Prüfung, ob die in Rede stehende Anwe n- dung des deutschen Arzneimittelpreisrechts i m Widerspruch zum primären Un i- onsrecht steht im Blick auf die Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transp a- renz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Ei nbeziehung in die staatlichen Kranke n- versicherungssysteme ausgeführt hat, dass d ie se Richtlinie die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Festsetzung der Arzneimittelpreise un berührt lässt (BGHZ 194, 354 Rn. 36). Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht ist, lässt sie unberücksichtigt, dass, da die Vorschriften über die Festsetzung der Arzneimi t- telpreise nicht vollständig harmonisiert sind, das deutsche Arzneimittelprei s- recht anhand der Art. 34 und 36 AEUV überprüft werden kann (G m SOGB, BGHZ 194, 354 Rn . 38 i n Verbindung mit 35). b b ) Keiner Entscheidung bedarf auch weiterhin die im Vorlagebeschluss des erkennenden Senats, der zum Beschluss des Gemeinsamen Senats vom 22. August 2012 geführt hat, offengelassene Frage, ob die Arzneimittel p reisvo r- 13 14 - 7 - schrifte n des deutschen Rechts eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 34 AEUV darstellen . Mit dem Gemeinsamen Senat ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Regelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deuts chland eingeführte Arzne i- mittel gilt, zumindest nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevö l- kerung gerechtfertigt ist (vgl. BGHZ 194, 354 Rn. 44 bis 46). Die Revision hält die vom Gemeinsamen Senat in diesem Zusammenhang angestellten Erw ä- gungen (v gl. aaO Rn. 46) für nicht überzeugend, weil sie meint, dass insoweit keine zwingenden Gründe des Allgemeinwohls für die Beschränkung der Fre i- heit des Warenverkehrs sprächen, zu der die in Rede stehende Mindestpreisr e- gelung führe . Sie ü bersieht dabei , dass die Frage, ob eine Beschränkung des freien Warenverkehrs durch zwingende Er fordernisse gerechtfertigt ist, sich erst dann stellt, wenn die Beschränkung nicht schon - wie im Streitfall (vgl. dazu s o- gleich) - gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 1. März 2012 C484/10, EuZW 2012, 264 Rn. 58 Ascafor und Asidac; Urteil vom 18. Oktober 2012 C385/10, EuZW 2013, 21 Rn. 26 Elenca, jeweils mwN). c c ) Der Gemeinsame Senat ist im Übrigen mit Recht davon ausgega n- gen, dass bei einer Maß nahme, die in den Bereich der öffentlichen Gesundheit fällt, zu berücksichtigen ist, dass unter den vom Unionsrecht geschützten G ü- tern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höch s- ten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaate n ist zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewäh r- leisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, wobei, da sich dieses Niveau in den einzelnen Mitgliedstaat en unterscheiden kann, d ies en ein We r- tungsspiel raum zuzuerkennen ist (EuGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 C108/09, Slg. 2010, I12213 = GRUR 2011, 243 Rn. 58 Ker - Optika). Dass dieser Wertungsspielraum mit der Regelung im deutschen Recht überschritten ist, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine Möglic hkeit, der Gefahr eines ruinösen 15 - 8 - Preiswettbewerbs unter Apotheken, bei dem die flächendeckende und gleic h- mäßige Versorgung nicht mehr gesichert ist, ebenso wirksam durch andere Maßnahmen entgegenzuwirken, die die Freiheit des Warenverkehrs in gering e- rem Um fang beschränken (vgl. G m SOGB, BGHZ 194, 354 Rn. 46). c ) Der mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisv e rordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt nach den vorstehenden Ausführungen allein klarstellende Bede u- tung zu. Dementsprechend hatte der von der Revision insoweit geltend g e- machte Verstoß gegen die Notifizierungspflicht gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Reg e- lung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenvers icherungssysteme auch keinen Einfluss auf die Fortgeltung des bereits zuvor bestehenden Verbots der vom Kläger beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten. Dem steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Un ion in der Sache CIA Security International (Urteil vom 30. April 1996 C194/94, Slg. 1996, I220 1 = EuZW 1996, 379 = ZLR 1996, 437 ) entschieden hat, dass Verstöße gegen die Mitteilungspflichten, die in Art. 8 und 9 der Rich t- linie 83/189/E W G über ein I nformationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften geregelt sind, zur Unanwendbarkeit der betreffe n- den technischen Vorschriften führt (aaO Rn. 29 ff., 54 f.). D er Gerichtshof hat dieses Ergebnis damit begründet, dass die Richtlinie 83/189/EWG neben dem Zweck, die Kommission zu informieren, gerade auch das Ziel verfolgt, die Ha n- delsschranken zu beseitigen oder zu verringern, die anderen Staaten über die von einem Staat geplanten technischen Vorschriften zu informieren, der Ko m- mission und den anderen Mitgliedstaaten die nötige Zeit zu verschaffen, um zu 16 - 9 - reagieren und eine Änderung vorzuschlagen, die es erlaubt, die Einschränku n- gen des freien Warenverkehrs zu vermindern, die sich aus der geplanten Ma ß- nahme ergeben, sowie der Kommission die nötige Zeit zu lassen, um eine Harmonisierungsrichtlinie vorzuschlagen (EuGH, EuZW 1996, 379 Rn. 50 i n Verbindung mit 41 CIA Security International). Bei einer wie im Streitfall letztlich nur deklaratorischen Bestimmung liegen jedoch keine vergle ichbaren Gründe vor, die gegen die Fort g eltung des - bereits bestehenden - Verbots sprechen . Weiterhin fehlt es in einem solchen Fall - anders als die Revision meint - an einer für eine Notifizierungspflicht gemäß Art. 117 AEUV erforderl i- chen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen im Sinne des Art. 116 AEUV. 3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor - aussetzungen für den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 AMPreisV ges tützten Klageanspruch erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Sep - tember 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 bis 22 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Wie der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übers teigt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12, GRUR 2013 , 1264 Rn. 18 ff., 20 = WRP 2013 , 1587 RezeptBonus). 4. In der vorliegenden Sache stellen sich keine entscheidungserhebl i- chen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentsche i- d ungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern (vgl. G m SOGB, BGHZ 194, 354 Rn. 47). Insbesondere 17 18 - 10 - bestehen im Streitfall auch keine vernünftigen Zweifel, dass der von der Revis i- on geltend gemachte Verstoß gegen u nionsrechtliche Notifizierungsvorschriften beim Erlass des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG keinen Einfluss auf das unabhängig davon bereits zuvor bestehende Verbot der streitgegenständlichen Verhalten s- weise der Beklagten hatte. III. Nach allem ist die Revision d er Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs . 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg , Entscheidung vom 04. 0 8 .200 9 - 407 O 82/09 - OLG Ham burg , Entscheidung vom 25.03.2010 - 3 U 126/09 - 19
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