III ZR 79/12 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 79/12 Verkündet am: 11. April 2013 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WPO §§ 51a a.F., 139b Abs. 1 § 51a WPO a.F. findet - gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 WPO - auf Schadensersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontr ollve r- trag Anwendung. BGH, Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 - OLG München LG München I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herr mann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Februar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über di e Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht als Alleinerbin des Zessionars Ersatzansprüche im Zusammenhang mit Beteiligu n- gen de s Zedenten an der Medienfonds MBP M . KG (im Folgenden: MBP KG I) und an der Medie n- fonds MBP KG (im Folgenden: MBP KG II) geltend. Der Zedent zeichn e- te am 4. Juli 2000 die Kommanditbeteiligung an dem Fonds MBP KG I über 60.000 DM zuzüglich 5 % Agio und am 22. Oktober 2001 die Kommanditbeteil i- gung an dem Fonds MBP KG II über 100 .000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die 1 - 3 - Kommanditbeteiligungen wurden jeweils treuhänderisch von zwei unterschiedl i- chen Gesellschaften gehalten. Die Anlagen wurden anhand von Emissionsprospekten vertrieben, aus denen sich unter anderem die Mittelverwendungskon trolle durch eine internat i- onal tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma " aus stande s- rechtlichen Gründen " nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm jeweils die Beklagte zu 1. Die Mittelverwendungskontrollverträge waren mit der jeweiligen Fondsgesellschaft und den Treuhänderinnen abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der jewei ligen Komplementärgesellschaft der Fonds. Er hatte außer den hier maßgeblichen Medienfonds auch die Fondsgesellschaft MBP NY 121 KG (im Folgenden: MBP NY 121) initiiert und als Geschäftsführer der Komplementär - GmbH geleitet. Die zwischen den Fondsgesellschaften, den Treuhänderinnen und der Beklagten zu 1 geschlossenen Mittelverwendungskontrollverträge waren in den jeweilige n Emissionsprospekten abgedruckt. In § 1 der Verträge waren unter der Überschrift " Mittelbereitstellung, Anderkonto " unter anderem folgende Be - stimmungen getroffen: " 2. Zur Verwa ltung der vom Treuhänder [bei M B P KG II: von der Tre u- handkommanditistin] bere itzustellenden Mittel eröffnet der Mittelve r- wendungskontrolleur ein getrennt von seinem Vermögen zu führe n- des Anderkonto (nachfolgend " Anderkonto I " ). Verfügungen von dem Anderkonto I können ausschließlich vom Mittelverwendungskontro l- leur nach Maßgabe dies es Vertrages vorgenommen werden. 3. Darüber hinaus eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein weit e- res, getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes Anderkonto (nachfolgend Anderkonto II), auf w elchem ausschließlich die der M B P GmbH & Co KG [bei M BP KG II: M B P KG II] zustehenden Erl ö- se aus der Verwertung der von ihr hergestellten Filme einzuzahlen 2 3 - 4 - sind. Für das Anderkonto II und die hierauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend. " § 4 beider Verträge enthielt für den Mittelverwendu ngskontrolleur detai l- lierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und - frei - gabe. § 4 des mit der MBP KG II geschlossenen Mittelverwendungskontrollve r- trags lautete auszugsweise: " 1. Der Mittelverwendungskontrolleur wird, soweit die au f dem Anderkonto I vorhandenen Mittel ausreichen, die für die Re a- lisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf e i- nem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mitte l- verwendungskontrolleur hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes A nderkonto (nachfolgend: " Produktionskonto " ) einzurichten, das als " Produktionskonto " unter Hinzufügung 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktio nskosten zur Herstellung von Kino - und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co - Produktions - oder eines Auftragsproduktionsvertr a- ges besteht. 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, w enn a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftrag s- produktion sowie abgeschlossener Co - Produktions - vertrag; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorl a- ge entsprechender Unterlagen ode r Bestätigungse r- 4 - 5 - klärungen oder eines Letter of Commitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall - , Negativ - bzw. Datentr ä- gerversicherung; 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kan n nach pflichtgem ä- ßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch au s- zahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einste l- lung der P roduktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co - Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mi t- telverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im ü b- rigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages. " Der Inhalt des mit der MBP KG I geschlossenen Mittelverwendungsko n- trollvertrags entsprach dem im Wesentlichen, wobei die Nummerierung der ei n- zelnen Bestimmung teilwe ise unterschiedlich war und mit dem vorstehenden § 4 Nr. 6 a , ac und Nr. 11.2 vergleichbare Regelung en fehlte n . I n § 5 Nr. 2 der beiden Mittelverwendungskontrollverträge war jeweils die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe reg elmäßig von den Ermessensklauseln in § 4 Nr. 10 des Mittelverwendungskontrollvertrags mit dem Fonds MBP KG I sowie § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags 5 6 7 - 6 - mit dem Fonds MBP KG II Gebrauch gemacht, bei Anwendung der letztgenan n- ten Bestimmung zude m unter Missachtung der in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen. Ferner hat die Klägerin eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Sie meint, die Beklagte zu 1 habe den Zedenten vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlagen stehende, bereits vor den Beitrittserklärungen ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungsko n- trolle so nicht zu erreichen ge wesen sei. In der Berufungsinstanz hat die Kläg e- rin zusätzli ch ausgeführt , dass die Auszahlungsvoraussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 a der Mittelverwendungskontrollvertr äge bei keinem der Projekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahm e- klauseln in § 4 Nr. 10 (MBP KG I) und § 4 Nr. 11.1 (MBP KG II) habe zurückg e- griffen werden müssen. Wären dem Zedenten Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten. Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator. Die Beklagten haben unter anderem die Einred e der Verjährung erh o- ben. Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Zede n- ten und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugel assenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter. 8 9 10 - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnung s- schaden müsse der Klägerin weder auf vertraglicher noc h auf deliktischer Grundlage ersetzt werden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe. Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das " Wi e " , sondern das " Ob " der Mittelverwendungskontrolle in Frage stehe, eine Mittelverwendungskontrolle also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto u n- terbleibe. Der Vortrag der Klägerin stelle aber lediglich das " Wie " der Mittelv e r- wendungskontrolle in Frage. Der behauptete systematische oder regelmäßige Gebrauch der Ermessensklausel des § 4 Nr. 10 (MBP KG I) beziehungsweise § 4 Nr. 11 (MBP KG II) des Mittelverwendungskontrollvertrags könne vor den Beitrittserklärungen des Zedenten nicht festgestellt werden. So habe die Klägerin keine Mittelfreigaben durch die Beklagte zu 1 auf der Grundlage der Ermessensbestimmung vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG I behauptet, so dass eine Umgehung des Mittelverwendung s- kontrollkon zepts nicht festzustellen sei. 11 12 13 14 - 8 - In Bezug auf den Beitritt zu dem Fonds MBP KG II sei der Vorwurf der Klägerin, bereits vor der Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten am 22. Oktober 2001 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre vertragliche n Mitwirkungs - , Kontroll - und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, selbst dann nicht gerechtfe r- tigt, wenn es zu regelmäßigen , auf die Ermessenklausel des Mittelverwe n- dungskontrollvertrags gestützten Mittelfreigaben gekommen sei . Auch wenn fonds übergreifend Mittelanforderungen des MBP KG I und des MBP KG II zu berücksichti gen seien, sei es fraglich, ob die Freigabe von Zahlungen auf der Grundlage der Ausnahmeregelungen im Verhältnis zu den Gesamtausgab en dem Mittelverwendungskontrollvertrag widerspreche. Auch eine möglicherweise zu großzügige Nutzung dieser Bestimmungen betreffe jedenfalls lediglich das " Wie " der Mittelverwendungskontrolle und könne daher bereits nicht die Mö g- lichkeit der Wahrnehmung de r vertraglichen Mitwirkungs - , Kontroll - und Übe r- wachungsrechte der Beklagten zu 1 in Frage stellen. Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht den Vortrag der Kläg e- rin erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten bra n- chenüblich bei keinem Fonds der MBP - Serie und keinem Projekt vorliegen kö n- nen, weshalb die Mittelverwendungskontrolle in diesem Punkt von Anfang an nicht habe prospektgemäß durchgeführt wer den können. Die Klägerin stütze diese Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in einem anderen Verfahren, die ausdrücklich nur den Fonds MBP NY 121 betroffen hätten. Es handele sich deshalb um Behauptungen " ins Blaue " hinein. Die Beklagte zu 1 habe lediglich für die Zeit nach 23. März 2001 teilweise " frühzeitige " Auszahlungen von Pr o- duktionsmitteln zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Ü b- 15 16 - 9 - rigen hätten die frühe Fäl ligkeit der ersten Raten und damit verbundene frühe Mittelanforderungen nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vo r- lage von Nachweisen durch die Beklagte zu 1 zur Folge gehabt. Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin ebenfalls nicht auf Ers atz des Zeichnungsschadens. Eine vertragliche Haftung aus dem Mittelverwendung s- kontrollvertrag sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwa i- ge Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weitere n Sinne, wie sie den Initiator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Da offen sei, ob und inwi e- weit den belegten Mittelanforderungen auch Freigaben folgten, die Möglichkeit einer Freigabe nach der Ermessensklausel im Prospekt erwähnt sei und die genannte n Mittelanforderungen lediglich 15 % der gesamten Filmherstellung s- kosten ausmachten, habe es nicht der Aufklärung bedurft, wie häufig tatsächlich von der Ermessensklausel Gebrauch gemacht worden sei. Dass dies die Regel gewesen sei, könne jedenfalls nicht festgestellt werden, zumal die Mittelfreig a- be nicht dem Beklagten zu 2 obgelegen habe. Da auch nicht davon ausgega n- gen werden könne, dass die Voraussetzungen für die Auszahlung der ersten Rate nicht hätten vorliegen können, sei die Haftung des Beklagten zu 2 auch hierauf nicht zu stützen. Die strafrechtliche Verurteilung des Beklagten zu 2 w e- gen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP NY 121 lasse Rückschlüsse auf eine de liktische Haftung bezüglich der streit ge ge n ständlichen Fonds nicht zu. 17 - 10 - II. Dies h ält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden. 1. Allerdings scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus. a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für ein en Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 wegen Verle t- zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrol l- vertrag erfüllt sind. Die Beklagte ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berec h- tigt, die Leistung von Sch adensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Ford e- rung der Klägerin verjährt ist. Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der Mittelverwendung s- kontrollverträge vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatza n- spruch des Zedenten aufg rund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten di e- ses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer AGB - rechtlichen Kontrolle standha lten würde ( siehe dazu Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 180/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jeden falls gemäß § 51a WPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2258; nachfolgend § 51a WPO a.F.), der gemäß § 56 WPO auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf 18 19 20 21 - 11 - Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehe n- den Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der A n- spruch entstanden ist. aa) Der aufgrund des W irtschaftsprüfungsexa men - Reformgesetzes vom 1. D ezember 2003 (BGBl. I S. 2446) aufgehobene § 51a WPO a.F. findet nach der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO auf den im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßgeblich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 WPO jedoch nicht, wenn die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Während die 2004 beginnende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. D e- zember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzan spruch der Klägerin nach Maßgabe des § 51a WPO a.F. spätestens am 11. November 2006 verjährt (siehe unten). bb) § 51a WPO a.F. ist auf den geltend gemachten Schadensersatza n- spruch der Klägerin wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a WPO a.F. sollte die Verjährung von Schadensersat z- ansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 AktG auf fünf Jahre verkürzt w erden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer best e- henden Vertragsver hältnis sein (BT - Drucks. 7/2417 S. 21). 22 23 - 12 - (1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftragge bers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschützender Pflic h- ten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zuguns ten eines Dritten siehe Chab in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsb ild des Wir t- schaftsprüfers gehört (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, BGHZ 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Ve r- letzung von Pflichten aus eine m Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forderung des Dritten wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet (Chab aaO zur Anwendbarkeit des § 51b BRAO auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dri t- ter). Der in die Schutzwirkungen einbezogene Dritte kann zudem keine weite r- gehenden Rechte haben als der Vertragspartner des Berufsträgers (BGH, Urte i- le vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250; Chab aaO). Vielmehr entspricht die Gleichbehandlung des Dritten und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung. (2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur Mittelverwendungskontrolle ve r- pflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a WPO, da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 WPO haben Wir t- schaftsprüfer die berufliche Aufgabe, be triebswirtschaftliche Prüfungen, insb e- sondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchz u- 24 25 - 13 - führen und Bestätigungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wir t- schaftsprüfers nicht abschließend (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - VII ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrü cklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der Verkehrsauffassung dazu gehört (BGH, Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hin blick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahr ung auf betriebswirtschaft lichem G e- biet übertragen, kann dies für eine entsprechende Qualifizierung spre chen (BGH, Urteil vom 11. März 1987 a aO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 61/85, BGHZ 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von Treuhandverträgen im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmode l- len). Bei Anlagemodellen wie dem vorliegenden kommt der Fu nktion des Mitte l- verwendungskontrolleurs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wah r- nehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vor allem im Hinblick auf dessen spez i- elle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage. Gera de auch die Gestaltung der Mittelverwaltung durch die hier maßge b- lichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild eines Wir t- schaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 WPO gehört zu den Befugnissen des Wir t- schaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen An gelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der Beklagten zu 1 als Mittelverwendungskontrolleurin waren demen t- sprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 der Verträge sollte die Kontro lle gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hierzu 26 - 14 - sollte die Beklagte zu 1 die Mittel der Gesellschaften, welche sie durch Übe r- weisung der Einlageleistungen der Anleger von der Treuhandkommanditistin erhielt, auf einem Treuha ndkonto (Anderkonto I), verwahren und die Erlöse der Fondsgesellschaften aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem ebenfalls als Treuhandkonto geführten Anderkonto II verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 der Mittelverwendungskontrollv erträge auf weiteren g e- sonderten Anderkonten, den sogenannten " Produktionskonten " , die Produkt i- onsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1. Die Überwachun g der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlage der in den Mittelverwendungskontrollverträgen vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der Mittelverwendungskontrolleur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich def i- nierter Voraussetzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner T ä- tigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der B e- klagten zu 1 durch die Regelunge n in § 4 Nr. 10 (MBP KG I) und § 4 Nr. 11 (MBP KG II) des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrags Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag d efinierten formalen Auszahlungsvoraussetzungen nicht vo r- liegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen Abwägung der Interessen der Anleger und der Fondsgesellschaft kommt es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 A bs. 2 WPO) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an. Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren b e- kannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, e i- 27 - 15 - nen Mittelverwendungskontrolleur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen. (3) Eine Vergleichbarkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Scha densersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditge sellschaft b e- jaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Die Haftung eines Gesel l- schafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, NJW - RR 2007, 406 Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, NJW 2006, 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigke it als Mittelverwendungskontrolleur zu unterscheiden. cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist, beginnt der L auf der Frist des § 51a WPO a.F . Die Klägerin l eitet ihre Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, den Zedenten vor dessen Beitritten zu den Fonds MBP KG I und II über die (von ihr behaupt e- ten) Mängel der Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwac h- sener Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Zedenten an seine Beteiligungsen t- scheidungen entstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 200 9 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Ur teil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Zedent hat die Beitritte am 4. Juli 2000 und 28 29 - 16 - 22. Oktober 2001 erklärt. Die Annahmen erfolgten am 13. Juli 2000 und 11. N o- vember 2001. Die fünfjährige Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etw aige Sch a- densersatzansprüche wegen beider Fondsgesellschaften damit am 13. Juli 2005 und am 11. November 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen. dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfri st des § 51a WPO a.F. sind nicht ersichtlich. ee) Der Verjährung kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1 entgegenhalten. Ein als Mitte l- verwendungskontrolleur tätiger Wirtschaftsprüfer unterlieg t, nicht anders als der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 33), keiner S e- kundärhaftung. Bei der Mittelverwendungskontrolle ist der Wirtschaftsprüfer ebenso we nig wie bei einer Jahresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfung s- pflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. BGH aaO Rn. 34 f). Aus dem gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. Nove m- ber 1991 (III ZR 118/90 , NJW - RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallg e- staltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sa c h- verhalt war ein Wirtschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich g e- genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mit dem eines als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine 30 31 - 17 - umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen. b) Indessen hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellu n- gen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach - und Streitstand kann eine deliktische Haftung der Beklagten zu 1 nicht ausges chlossen wer den. Da sie allerdings als bloße Mittelverwendungskontrolleurin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass M ita r- be i ter der Beklagten zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des Beklagten zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und § § 826, 830 BGB), für deren Handlungen die Beklagte zu 1 ge mäß § 31 oder § 831 BGB haft bar ist (si ehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3) . 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach - und Streitstand ist ein auf Ausgleich des Zeichnungsschadens gerichteter Schadensersatza n- spruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 nicht auszuschließen. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin vom Bek lagten zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. D ezember 2009 - III ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 26 mwN) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus. D urch d ie Präsentation des Beklagten zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hie r- durch hergerufene typisierte Ver trauen hinaus gehende s besonderes persönl i- 32 33 34 - 18 - ches Vertrau en in Anspruch genommen (siehe nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW - RR 2005, 23, 2 5 f mwN) . Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Sch a- densersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2 auf deliktsrechtlicher Grundl a- ge mit unzutreffenden Erwägungen verneint. aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellu n- gen ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldh afte Verletzung e i- nes Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz (BGH, Urteile vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW - RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 1 3 f). Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der f ür die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt erkennt. Dementsprechend wird ei ne Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nac h- reichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder U n- vollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter U m- stände einstellt ( Tiedemann in Le ipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 35 36 37 - 19 - § 264a Rn. 82; MünchKomm StGB/Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986, 2584, 2586 f). Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei den in Rede stehenden Fonds auch die Wirksamkeit der in den Prospekten wiedergegebenen Mittelverwendungskontrolle. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar , wenn diese Kontrolle au f- grund einer den praktischen Bedürfnissen oder den Geschäftsgebräuchen der Film branche nicht hin reichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgesta l- t ung ohne " großflächigen " Rückgriff auf die Ermessen sklauseln überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Z u- sammenarbeit von Komplementär - Gesellschaft und Mittelver wendungskontro l- leur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die Mittelfreigaben durch die Inanspruchnahme der E r- messensklauseln fortlaufend und systematisch über spielt wo rden wären . Hie r- von ist auch da s Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag der Klägerin zur tatsächlichen Abwicklung der Mi t- telverwendungskontrolle ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der Fondsgesellschaften von den Ermessenskla useln des § 4 Nr. 11.1 bezi e- hungsweise § 4 Nr. 10 der Mittelverwendungskontrollverträge systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision z u- treffend gerügten Rechtsfehlern. (1) Bezüglich des Fonds MBP KG I hat das Ber ufungsgericht keine vor dem Beitritt des Zedenten am 4. Juli 2000 datierenden Mittelfreigaben, bei d e- nen von der Ermessensklausel Gebrauch gemacht wurde, feststellen können. Dies ist zwar bezogen auf die in der Klageschrift einzeln angeführten Vorgänge nic ht zu beanstanden. Die insoweit von der Revision erhobenen Rügen greifen 38 39 - 20 - nicht durch. Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin konkret lediglich Mittelfreig a- ben ab Oktober 2000 vorgetragen. Soweit sie sich in der Revisionsbegründung zusätzlich auf die von i hr in den Vorinstanzen vorgelegten Schreiben der B e- klagten zu 1 aus dem Jahr 1999 und vom 7. Januar 2000 bezieht, aus denen sich ergibt, dass die für Mittelfreigaben erforderlichen Unterlagen fehlten (Anl a- gen K 3 - 5 ), folgt aus diesen gerade nicht, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wurden. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die Beklagte zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachwe i- se nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf im vorliegenden Verfahrensstadium let ztlich nicht an. Die Klägerin hat unter anderem in Bezug auf den Beitritt des Zedenten zum Fonds MB P KG I schlüssig vorgetragen , dass die prospektierte Mittelverwendungskontrolle auch deshalb nicht wirksam habe in Gang gesetzt werden können, weil die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwendungskontrollverträge bestimmten Voraussetzungen für die Freigabe der ersten Rate der einzelnen Produktionen von vornherein nicht einzuhalten gewesen seien und deshalb eine Auszahlung der entsprechenden Mittel entgegen dem mit dem Prospekt vermi t- telten Eindruck nur im Wege der Inanspruchnahme der Ermessensklauseln der Mittelverwendungskontrollverträge habe erfolgen können (sie he hierzu unten Nr. (3 ) ). Zudem hat sie behauptet, selbst die Voraussetzungen für die Anwe n- dung der Ermessen sklausel seien systematisch missachtet worden (sie he hie r- zu unten Nr. (4 ) ). (2) Für die Zeit ab Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten zu dem Fonds MBP KG II am 22. Oktober 2001 hat die Klägerin eine Reihe von Mitte l- anforderungen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds MBP KG I vorgetragen und hierzu die entsprechenden vom Beklagten zu 2 unte r- zeichneten Schreiben an die Beklagte zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Freigaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolge n kon n- 40 - 21 - ten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu Mittelfreigaben unter A n- wendung der Ermessen s klauseln führten und der Umfang dieser Freigabe n im Verhältnis zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Zedenten zum Fonds MBP KG II eine systematische und damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausgeführten von der prospektierten Mittelverwendungskontrolle vorgelegen haben. In Bezug auf das Verhältnis der Freigaben a uf der Grundl a- ge der Ermessensklauseln zu den sonstigen Zahlungen hat das Berufungsg e- richt - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - von einer abschließe n- den, ihm als Tatrichter obliegenden Würdigung abgesehen, weil es gemeint hat, es sei unabhängig h iervon lediglich das " Wie " der Mittelverwendungskontrolle betroffen (siehe dazu auch die Ausführungen zu 3 a ) . Soweit die anschließende Bezugnahme der Vorinstanz auf die von der Klägerin selbst vorgelegte Anlage BK 5 dahin zu verstehen sein sollte, da ss das Berufungsgericht substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten Mittelanforderungen der Fondsgesellschaft auch ta t- sächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensregelungen der Mittelverwendungsk ontrollverträge beruhten, ist auch dies nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen b e- nannten Personen in der in Anlage BK 5 protokollierten Vernehmung in einem Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinandersetzu ngen zwischen der B e- klagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die Ermessensklauseln gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin nicht. Diese hat in ihrer Klageschrift ausdrücklich b e- ha uptet, die von ihr dort vorgelegten Anforderungen des Beklagten zu 2 hätten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der Ermessensklauseln g e- führt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im 41 - 22 - Rahmen einer Beweiswürdigun g Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der von der Klägerin für ihren Vortrag benannten Ze u- gen B . - K . und G . vorausgesetzt hätte. (3) Begründet ist die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe da s beweisbewehrte - und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksic h- tigt gebliebene - Vorbringen der Klägerin, die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwe n- dungskontrollverträge bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Fil mproduktionen seien von vornherein nicht einzuhal ten gewesen, zu Unrecht als unbeachtliche Behauptung in Blaue hinein behandelt. Sollte dieser Vortrag zutreffen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 der Mittelverwen dungskontrollverträge leergelaufen wäre. Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorbringen der Klägerin als unbeachtliche Behauptung " ins Blaue hinein " qualifiziert hat, sind nicht tra g- fähig. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dadur ch, dass sie Tats a- chen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das ge l- tend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurte i- len, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil von 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - I ZR 99/06, juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW - RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine 42 43 - 23 - beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danach nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit n icht beurteilt werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründung der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vorgetragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in d ie Beweisaufnahme ei n- zutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verne h- mende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverstä n- digen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 25. Okt ober 2011 aaO mwN). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächliche Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich " aufs Geratewoh l " , gleichsam " Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 133 7 Rn. 40 mwN; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 aaO mwN). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen hiernach unbeachtlichen Vortrag bejaht. Zur Begründung seiner Auffassung hat es sich unzutreffend auf die Anlage BK 5 gestützt, die das Protokoll der Ve r- nehmung mehrerer Mitarbeiter der Beklagten zu 1 in eine m Parallelprozess enthält. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht 44 45 - 24 - in Rede stehenden Fonds MBP NY 121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon a usgegangen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag der Klägerin fehlen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Zeuge K . hat nach dem Protokoll im Zusammenhang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei de n Fonds MBP KG I und MBP KG II immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die erforderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der Beklagte zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). D ementspr e- chend hat der Vorsitzende Richter in jener Sache ausgeführt, die dortige (und hiesige) Beklagte zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisau f- nahme ergeben habe, " dass in Kenntnis des Umstandes, dass bereits bei MBP I und II häufiger Auszahlungsvoraussetzungen nicht vorlagen bzw. nicht vorli e- gen konnten, bei Nymphenburg 121 erneut ähnlich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) waren. " (Seite 12 des Protokolls) . Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Landgerichts München I (Anlagen BK 7 und 7a), die aufgrund der in Anlage BK 5 protokollierten münd - lichen Verhandlung ergingen, seinen Niederschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile). Angesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, die entsprechende Behauptung sei " ins Blaue hinein " aufgestellt. Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine " frühe " Fälligkeit der Rate und eine dementsprechend " frühe " Mittelanforderung nicht zwangslä u- fig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der Beklagten zu 1 ohne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem 46 47 - 25 - Vort rag der Klägerin nicht nachzugehen. Denn diese hat in ihren Schriftsätzen vom 14. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Beweisantritt unmis s- verständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6a der Mittelverwendu ngskontrollverträge vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wiedergegeb e- nen Aussage des Zeugen K . in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt. (4) Schließlich rügt die Revision mit Recht, da ss das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der Erme s- sensklauseln habe sich die Beklagte zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründu n- gen für die Eilbedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Erme s- sen s entsche idung gebotene Abwägung nicht getroffen, und bei dem Fonds MBP KG II hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Stellungnahmen des Co - Produzenten oder des unechten Au f- tragsproduzenten nicht vorgelegen. Die Vorinstanz hat gemeint, die Prüfung der Voraussetzungen der Ermessen s klauseln betreffe nur das " Wie " der Mittelve r- wendungskontrolle. Diese Würdigung schöpft den Vortrag der Klägerin nicht aus. Sie hat geltend gemacht, diese laxe Handhabung sei von Anbeginn pr ä- gend fü r die Ausführung der Mittelverwendungskontrolle beider Fonds gew e- sen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom Beklagten zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der Mittelverwendu ngskontrolle durch die Beklagte zu 1 e r- weckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptu n- gen der Klägerin nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben h a- ben. 48 - 26 - bb) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, es sei nicht ersicht lich, dass der Beklagte zu 2 Kenntnis von dem Umfang der auf die Ermessenskla u- sel gestützten Mittelfreigaben gehabt habe, hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Mittelanforderungen von ihm ausgingen und er damit wusste, ob die formalen Voraussetzungen für die Freigaben erfüllt waren oder ob die Erme s- sensklauseln Anwendung finden mussten. 3. Da aus den vorstehenden Gründen die vom Berufungsgericht getroff e- nen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzung en eines Schadensersatzanspruchs gegen die Bekla g- ten zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) D as Berufungsgericht hat bei der Frage, o b die Vorgaben des Mitte l- verwendungskontrollvertrags durch d ie übermäßige Anwendung der Erme s- sensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertragl i- che) Aufklärungspfli cht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem U m- fang tatsächlich von den Ermessensklauseln Gebrauch gemacht wurde. Di e- sem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zukommen, ob den Beklagten ein vorsätzliches deliktisches Fehlv erhalt en (Beklagte zu 1 § § 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB ; Beklagter zu 2 § 26 4a StGB, § 826 BGB) vorgewo rfen und nachgew i e sen werden kann (siehe dazu BGH, Urteil vom 20. November 2011 - VI ZR 309/10 , NJW 2012, 404 Rn. 9 ff). Das Beru fungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung unter - bedenkli cher ( siehe nachfolgend c ) - Zusammenfassung beider Fonds die bis zu den Be itri t- 49 50 51 52 - 27 - ten der Klägerin erfolgten - unterst ellt beanstandungswürdigen - Freigaben in das Verhältnis zu den Gesamtausgaben der Fon ds gesetzt und ist so zu einem Anteil von 15 % gelangt. Dieser ge ringe Anteil wäre aber nur dann korrekt e r- mi t telt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der Ermessensklauseln aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den Beitritt en erfolgten Freigaben auf diese Klausel n nicht (mehr) zurückgegri f- fen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung einzubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welchem Verhältnis die " Ermessensfreig a- ben " zu den sonstigen Mitte lfreigaben bis zu den Zeitpunkten der Beitritte der Klägerin standen. Soweit es darum geht, ob aus dem ( späteren ) Verhalten der Beklagten Rücksch lüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen we r- den können, wären die gesamten Ermessensfreigaben zu den Gesamtausg a- ben in Bezie hung zu setzen. b ) In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des erforderlichen (doppelten) Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsicht eine r- seits Vorsicht geboten ist. Andererseits wäre dann, wenn bei der Mittelfreigabe die formalen Voraussetzungen fortlaufend und systematisch durch die Ina n- spruchnahme der Ermessensklauseln über spielt wo rden wäre n , eine Vorsatztat auch dann nicht aus geschlos sen, wenn die Freigaben seitens der Beklagten zu 1 widerstrebe nd geschehen wäre n und ihre Mitarbeiter bei dem einen oder anderen Freigabeersuchen des Beklagten zu 2 erfolgreich auf der Einhaltung der im Mittelverwendungskontrollvertrag enthaltenen Vorgaben bestanden hä t- ten. Ein " kollusives " Zusammenwirken zwischen de n Beklagten dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswi d rige Handhabung der Mi t- telverwendungskontrolle verabredet wurde, ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht erforderlich. 53 - 28 - c) Weiter ist zu beachten, dass die V oraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds MBP I und II im Detail unterschiedlich ausgesta l- tet sind. D as Berufungsgericht wird daher bei der Würdigung de s Vorbringen s der Partei en diese Differenzierungen zu berücksichtigen und dementspr echend die notwendigen Feststel lungen zu treffen haben. Es wird dabei zu beachten sein, dass die Beklagtenseite insoweit die sekundäre Darlegungslast treffen kann (siehe hierzu S enatsurteile vom 15. März 2012 - III ZR 190/11, NJW 2012, 2103 Rn. 21 und vom 17. Januar 2008 - III ZR 239 /06, NJW 2008, 982 Rn. 16 mwN ). Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.08.2011 - 22 O 17536/10 - OLG München, Entscheidung vom 08.02.2012 - 20 U 3620/11 - 54

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