BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 80 /10 Verkündet am: 2 2 . Januar 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 14 Abs. 1 Ca; BGB § 138 Abs. 1 B b; AktG § 237 Ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aktionär, wonach der Akt i onär seine Aktien auf die Gesellschaft unentgeltlich zu übertragen hat, wenn der Ve r trag beendet wird, ist jedenfalls dann nichtig, wenn der Ak tionär die Aktien zuvor entgeltlich erworben hat. BGH, Urteil vom 22. Januar 2013 - II ZR 80/10 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2012 durch den Vorsitzenden Richt er Prof. Dr. Bergma nn, den Richter Dr. S trohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der R e- vision der Klägerin wird das Urteil der 6. Kammer für Handels s a- chen des Landgerichts Düsseldorf vom 6. April 2010 in der Fa s- sung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. Juni 2010 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten en t schieden worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9. Juli 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die klagende Aktiengesellschaft betreibt ein Verbundsy stem für Vers i- cherungsmakler. Nach § 2 der Satzung besteht ihr Unternehmensgegenstand darin, Versicherungsmaklern die Hilfen und Unterstützungsmittel zur Verfügung zu stellen, die sich aus dem Berufsbild des Maklers ergeben. Sämtliche Akti o- näre sind Versi cherungsmakler. Sie sind außerdem über einen "Partnerschaft s- ve r trag" mit der Klägerin verbunden. In diesem Rahmen bietet die Klägerin den Partnern ihre Beratung s - und Unterstützung sleistungen an. D ie Beklagte, d ie als selbständige Versicherungsmakler in t ätig ist, schloss am 29. Mai 2001 einen Partnerschaftsvertrag mit der Klägerin. Darin ist vorges e hen, dass jeder Partner 25 vinkulierte Namensaktien der Klägerin im Nominalwert von jeweils zu erwerben und eine einmalige Bearbeitungsg e- bühr in Höhe von sowie weitere Beiträge zu zahlen hat . Der Vertrag k ann von beiden Vertragsparteien mit einer dreimonatigen Frist zum Ablauf d es K a- lenderjahres gekündigt werden. In § 12 Abs. 4 des Vertrages heißt es: Mit Beendigung des Vertragsverhältnisses gibt der C . - Partner alle C . - Aktien unentgeltlich zur Übertragung auf einen neuen C . - Partner z u- rück. D ie Beklagte erwarb 25 Aktien der Klägerin für insgesamt . Mit Schreiben vom 12 . September 2007 kündigte die Klägerin den Partner schaft s- vertrag zum 31. Dezember 2007. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die unentgeltliche Rückübertragung der Aktien. Die Beklagte wehrt sich dagegen und erstrebt hilfsweise eine Veru r- teilung zur Herausgabe nur Zug um Zug gegen Zahlung einer angemes senen A b findung. Das Amtsgericht hat der Klage mit der Einschränkung stattgegeben, dass die Übertragung der Aktien Zug um Zug gegen Zahlung von 1. 300 1 2 3 4 - 4 - geschehen habe. D ie beiderseitigen Berufungen hat das Landgericht zurüc k- gewiesen . Mit de n vom Berufungsgericht zugelassenen Revision en verfolgen die Parteien ihre jeweiligen Rechts schutz bege h ren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger in hat keinen Erfolg. Die Revision der Beklagten führt dagegen zur teilweisen Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur A b weisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO) . I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seine r Entscheidung ausg e- führt : Der Anspru ch auf Rückübertragung der Aktien ergebe sich entweder aus § 12 Abs. 4 des Partnerschaftsvertrag es oder aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB. Die ordentliche Kündigung nach § 11 Abs. 2 des Partnerschaftsvertrag es sei nach der Rechtsprechung zu den sogenannte n Hinauskündigungsklauseln wirksam . Dagegen stelle zwar die Pflicht, die Aktien unentgeltlich zu übertr a- gen, eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und sei deshalb unwirksam. Wirksam bleibe aber die Pflicht, die Aktien gegen Zah lung des Nennwerts zu übertragen. II . Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern . Die Regelung in § 12 Abs. 4 des Partnerschaftsvertrag es , wonach bei einer Beendigung des Vertrages d ie Beklagte verpflichtet sein soll, ihr e Aktien auf die Kläger in unen t- geltlich zurückzuübertragen, ist gemäß § 13 8 Abs. 1 BGB nichtig, weil sie g e- gen die g u ten Sitten verstößt. Rechtsfolge dieses Verstoßes ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Nichtigkeit der gesamten Klausel in § 12 Abs. 4 des Partne rschaftsvertrages. 5 6 7 8 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich aus der Satzung der Klägerin eine Pflicht der Aktionäre ergibt , ihre Aktien bei einer B e endigung des Partnerschaftsvertrages auf die Klägerin zurückzu übertragen . Ebenso w e- nig ha t es eine in der Satzung begründete Pflicht der Aktionäre festgestellt, in diesem Fall die Aktien auf einen beitrittswilligen Dritten zu übertragen. Ob de r- a r tige Satzungsklausel n zulässig wäre n oder gegen den Grundsatz der b e- schränkten Satzungsautonomie na ch § 23 Abs. 5 AktG verstoßen würden (g e- gen die Zulässigkeit RGZ 49, 77, 79 ff.; BayObLG, WM 1989, 139, 140 ff.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Ha n delsgesellschaften, 1965, S. 87; Westermann/Rosener in Festschrift Q uack, 1991, S. 545, 551 f.; s. auch RGZ 120, 177, 179 ff.; dafür Becker, ZGR 1986, 383, 392 ff.; Grunewald, Der Au s schluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 198 f.) , bedarf somit keiner Entsche i dung . 2. Die Pflicht zur Rückgabe der Aktien an die Kl ägerin kann sich vielmehr allein aus § 12 Abs. 4 des Partnerschaftsvertrag es ergeben . Diese Klausel ist i n des nichtig. a) In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings anerkannt, dass die Aktionäre aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit schuldrecht liche Nebena b- reden treffen und darin Regelungen vorsehen können, die in der Satzung der Aktiengesellschaft nicht zulässig wären (BGH, Urteil vom 25. Septe m ber 1986 - II ZR 272/85, ZIP 1987, 103, 104; Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 2 34 f.; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, ZIP 2009, 216 Rn. 12 - Schutzgemeinschaftsvertrag II; OLG Karlsruhe, WM 1990, 725 ff.; Röhricht in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 23 Rn. 2 38 ff. ; Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 23 Rn. 45 ff.; Seibt in K. Schmidt/ Lutter, AktG, 2. Aufl., § 23 Rn. 64 ff.; MünchKommAktG/Pentz, 3. Aufl., § 23 Rn. 187 ff.; Limmer in Spindler/Sti lz, AktG, 2. Aufl., § 23 Rn. 41 ff. ; Arnd Arnold in KK - AktG, 3. Aufl., § 23 Rn. 1 72 ff. ; Mayer, MittBayNot 2006, 281, 285 ; Noack, Gesellschafter vereinbarungen bei 9 10 11 - 6 - Kapitalgesellschaften, 1994, S. 113 ff.; ebenso für die GmbH BGH, U r teil vom 29. Mai 1967 - II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 166; 20. Januar 1983 - II ZR 243/81, ZIP 1983, 297, 298; Urteil vom 7. Februar 1983 - II ZR 25/82, ZIP 1983, 432 f.; Urteil vom 27. Oktober 1986 - II ZR 240/85, ZIP 1987, 293, 295; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 216/06, ZIP 2007, 2416 Rn. 13 ff.; B e- schluss vom 15. März 2010 - II ZR 4/09, ZIP 2010, 1541 Rn. 7). So können e t- wa die Gesellschafter einer Familiengesellsc haft vereinbaren, dass ein Akti o- när, der aus der Aktiengesellschaft ausscheiden will, seine Aktien den übrigen Gesellschaftern zum Kauf anbieten muss (BGH, Urteil vom 25. Se p tember 1986 - II ZR 272/85, ZIP 1987, 103, 104; Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 3 8/93, BGHZ 126, 226, 234 f.). Damit wird das - zulässige - Ziel verfolgt , den Kreis der Aktionäre auf Familienmitglieder z u beschränken. Das Gleiche gilt für Regelu n- gen, durch die der Aktionärskreis auf Personen beschränkt werden soll , die ein a n deres geme insames Merkmal aufwei sen (Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, 776 f.) . In der Regel wird durch eine derartige A b- sprache eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet ( vgl. BGH, Beschluss vom 21. Se p tember 2009 - II ZR 250/07, ZIP 2009, 2155 Rn. 4) . b) Hier ist eine entsprechende schuldrechtliche Nebenabrede aber nicht zwischen den Aktionären getroffen worden. Vielmehr hat die klagende Aktie n- gesellschaft selbst mit jeweils einem - künftigen - Aktionär vereinbart, dass er bei eine r Beendigung des mit ihm geschlossenen Partnerschaftsvertrages - auch infolge einer fristgemäßen Kündigung seitens der Klägerin - seine Aktien a uf die Klägerin unentgeltlich zurückzu übertrag en habe. Eine d erartige Abrede ve r stößt gegen die guten Sitten nac h § 138 Abs. 1 BGB . aa) Durch eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Aktieng e- sellschaft und ihrem jeweiligen Aktionär können grundsätzlich keine Rechte und Pflichten begründet werden, die alle gegenwärtigen und künftigen Aktion ä re treffen solle n und damit mitgliedschaftlicher Natur sind (Wiedemann in Gro ß- 12 13 - 7 - KommAktG, 4. Aufl. , § 179 Rn. 34 f.; Röhricht in Gro ß KommAktG, 4. Aufl. , § 23 Rn. 13 ; Zöllner in KK - AktG , 2 . Aufl., § 179 Rn. 8, 11; ebenso für die GmbH Ulmer in U l mer/Habersack/Winter, GmbHG, § 53 Rn. 8; aA Becker, ZGR 1986, 383 Fn. 86 ; zum Meinungsstand MünchKom m AktG/Oechsler, 3. Aufl., § 237 Rn. 56 f. ). Solche Abreden sind vielmehr notwendige materielle Satzungsb e- standteile (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993 - II ZR 155/92, BGHZ 123, 347, 350 ; ebenso für die GmbH BGH, Urteil vom 25. Oktober 1962 - II ZR 188/61, BGHZ 38, 155, 161 ) , die nur dann wirksam sein können , wenn sie in die Sa t- zung aufgenommen werden. So kann etwa ein Recht zur Zwangseinziehung im Sinne des § 237 AktG nicht durch eine schu l d rechtliche Abrede zwischen der Aktiengesellschaft und ihren Aktionären begründet werden (vgl. Mayer, Mit t- BayNot 2006, 281, 283; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 23 Rn. 47 aE) . bb) Hier haben die Klägerin und die jeweiligen Aktionäre schuldrechtliche Verträ ge geschlossen, nämlich die Partnerschaftsverträge, mit denen sie im Ergebnis eine Bindung aller Aktionär e erreichen wollten. Dazu wird i m Schrif t- tum in Übereinstimmung mit einem obiter dictum des Bayerischen Obersten Landesgerichts (WM 1989, 139, 143) die Meinung vertreten, schuldrechtliche Nebenabreden der Aktionäre mit der Gesellschaft seien unter anderem dann zulässig, wenn sie das Ziel verfolg t en, in Ergänzung einer satzungsmäßige n Vinkulierung der Aktien nach § 68 Abs. 2 AktG einen bestimmten Akt i onär skreis zu erhalten (Barthel meß/Braun, AG 2000, 172 ff.; Schanz, NZG 2000, 337, 341; Merkt in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 68 Rn. 522; MünchKo m mAktG/Bayer, 3. Aufl., § 68 Rn. 41; Hefermehl/Bungeroth in Ge ß ler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, § 68 Rn. 7 0; ebenso für schul d rechtliche Vereinbarungen von zusätzlichen Zahlungen an die Gesellschaft: Drygala in KK - AktG , 3. Aufl., § 54 Rn. 31; Lutter in KK - AktG , 2. Aufl., § 54 Rn. 21; Hüffer, Aktieng e se tz , 10. Aufl., § 54 Rn. 7 f. ). Es geht dabei etwa um den Fa ll, dass nach der Ausgabe von B e- legschaftsaktien eine Rückübertragung der Aktien für den Fall sicherg e stellt 14 - 8 - werden soll, dass der Mitarbeiter aus dem Unternehmen ausscheidet (BayObLG, WM 1989, 139 ff.). Die Gegenmeinung hält derar tige Andienung s- pflichten für unzulässig. Sie stellt darauf ab, dass die G e sellschaft im Rahmen der Nebenabrede durch den Vorstand vertreten wird und damit der Vorstand im Widerspruch zu der innergesellschaftlichen Kompetenzordnung über die Z u- sammensetzung der Hauptversammlung best immen könn e . Ein er solchen Mö g- lichkeit außerhalb des Zustimmungserfordernisses bei der Vinkulierung von A k- tien nach § 68 Abs. 2 AktG seien aber enge Grenzen gesetzt, wie etwa das Verbot des § 136 Abs. 2 AktG zeige, nach de m der Aktionär sich nicht verpflic h- ten d ür f e , sein Stimmrecht nach den Weisungen des Vorstands ausz u üben. D amit fehle dem Vorstand die Geschäftsführungsbefugnis zum Abschluss de r- artiger Vereinbarungen (Immenga, AG 1992, 79 ; Otto, AG 1991, 369 ff.; ähnlich schon Rudolf Fischer in Ehrenberg , Handbuch des gesamten Handel s rechts , III. Band, 1916, S . 376 f .) . cc) Welcher Meinung grundsätzlich zu folgen ist, braucht aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden. Denn j edenfalls ist ein schuldrechtliche r Vertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Aktionär unwir k sam, wenn da nach der Aktionär verpflichtet sein soll , bei Beendigung der Ver tragsbezieh ung die von ihm entgeltlich erworbenen Aktien entschädigung s- los a uf die G e sellschaft zur ück zu übertra gen. N ach der Rechtsp rechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs fällt das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum unter den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG (BVerfG, ZIP 2012, 1402 Rn. 52; ZIP 2012, 1656 Rn. 21 - Daimler/Chrysler; ZIP 1999, 1436, 1439 - DAT/ Altana; ZIP 1999, 1804, 1805 f.; BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 55; Beschluss vom 12. März 2001 - II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 , 112, 114 ) . Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst die Substanz des Anteil s eige n- tums in s einer mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Ausgesta l- 15 16 - 9 - tung. Er ist beispielsweise betroffen bei einem Ausschluss des Aktionärs (BVerfG, ZIP 2007, 1261 Rn. 18) . Grundsätzlich ist dem Aktionär , dessen A k- tien eingezogen werden oder der sonst aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird, der volle Wert seiner Aktien zu ersetzen. Ein entschädigungsloser oder nur mit einer unang e messen geringen Abfindung verbundener Ausschluss greift unzulässig in die vermögensmäßige Rechtsposition des Aktionärs ein und ve r- stößt deshalb grundsätzlich gegen das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG und gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB (Grunewald, Der Au s- schluss aus Gesellschaft und Verein, S. 17 4 f.; MünchKommAktG/Oechsler, 3. Aufl., § 237 Rn. 65 ; B e cker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl, § 237 Rn. 24 ; s. auch OLG München, ZIP 2008, 220, 224 ; MünchHdbGesRIV/Krieger, 3. Aufl., § 62 Rn. 12 f. ) . Dieser Grundsatz gilt nicht nur bei einer Zwangseinziehung im Sinne des § 237 AktG - oder einer Übertragung von Akt ien nach §§ 327a ff. AktG - , so n- dern gegebenenfalls auch bei einem zwangsweisen Ausschluss, der auf einer außerhalb der Sa t zung getroffenen schuldrechtlichen Abrede beruht. Denn es ist kein Grund ersichtlich, das Aktieneigentum gegen Eingriffe aufgrund sch ul d- rechtlicher Abreden geringer zu schützen als gegen Eingrif fe , die auf einer Sa t- zungsbestimmung oder auf dem Gesetz beruhen. Dass sich der Aktionär bei Begründung seiner Aktionärsstellung mit dieser Eingriffsmöglichkeit einversta n- den erklärt hat, gilt fü r das satzungsmäßige Einziehungsrecht ebenso wie für ein möglicherweise anzuerkennendes Ausschließungsrecht aufgrund einer schuldrech t lichen Abrede. Jedenfalls dann, wenn de r Aktionär - wie hier - die Aktien entgeltlich er wor b en hat , verletzt die Pflicht z ur unentgeltlichen Rüc k- übertragung der Aktien sein Eigentumsgrundrecht und kann daher keinen B e- stand h a ben. dd) Rechtsfolge dieses V erstoßes ist die Nichtigkeit der gesamten Kla u- sel in § 12 Abs. 4 des Partnerschaftsvertrag es . Sie kann weder durch eine e r- 17 18 - 10 - gänzende Vertragsauslegung oder eine entsprechende Anwendung von § 139 BGB noch durch eine Umdeutung aufrechterhalten we r den. Eine e rgänzende Vertragsauslegung nach § 157 BGB oder eine entspr e- chende Anwendung von § 139 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein wegen eines sitte n- widrigen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung nichtiges Rechtsg e- schäft grundsätzlich nicht durch Anpassung der Leistungen auf ein noch ve r- tretbares Maß aufrechterha lten werden kann ( vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1958 - V ZR 280/56, NJW 1958, 1772; Urteil vom 12. Juli 1965 - II ZR 118/63, BGHZ 44, 158, 162; Urteil vom 21. März 1977 - II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207) . Es kommt hinzu, dass weder Umstände festgestellt noch sonst ersichtlich sind, aufgrund derer ermittelt werden könnte, welche Regelung die P arteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben getroffen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel in § 12 Abs. 4 des Partne r- schaftsvertrag es bedacht hätten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 Rn. 24; Urteil vom 7. November 2012 - XII ZR 41/11, juris Rn. 26). Nichts anderes gilt für die Umdeutung nach § 140 BGB. Zwar wird für den Fall einer in der Satz ung angeordneten entschädigungslosen Zwangsei n- ziehung im Schrifttum angenommen , dass diese Regelung in eine gestattete - entgeltliche - Einziehung umzudeuten ist (vgl. MünchKommAktG/Oechsler, 3. Aufl., § 237 Rn. 35 mwN) . Dafür wird angeführt, dass die gest attete Einzi e- hung einen Beschluss der Hauptversammlung erfordert und deshalb nicht de m- selben strenge n Bestimmtheitsgrundsatz unterliegt wie die angeordnete Zwangseinziehung, die nach § 237 Abs. 6 AktG ohne Beteiligung der Hauptve r- sammlung durch den Vorstan d vollzo gen wird . Deshalb bleibt es bei der gesta t- teten Zwangseinziehung der Hauptversammlung vorbehalten, die - angemes - sene - Abfindung oder jedenfalls deren Bemessungsgrundsätze festzulegen 19 20 - 11 - (Lutter in KK - AktG , 2. Aufl., § 237 Rn. 34 ) . Das kann aber nur für die in der Sa t- zung vorzusehenden Formen der Zwangseinziehung gelten, nicht dag e gen für eine etwaige Ausschlussmöglichkeit durch Kündigung aufgrund einer schul d- rechtlichen Abrede. Denn insoweit fehlt es schon an der Möglichkeit, im Wege der Umdeutung ei ne Zuständigkeit der Hauptversammlung zu begründen. Im Übrigen hat sich auch eine Umdeutung an dem (hypothetische n ) Pa r- teiwille n zu orientieren (BGH, Beschluss vom 17. September 2008 - III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 18) . Der (hypothetische) Parteiwille kann aber angesichts der Vielgestaltigkeit schuldrechtlicher Abreden nicht ohne we i- teres im Sinne einer gestatteten Zwangse inziehung angenommen werden. Ebenso gut hätte n die Parteien, wenn ihnen die Unwirksamkeit einer Pflicht zur entschädigungsl o sen Rückübertragung der Aktien bewusst gewesen wäre, auf diese Rückübertragung gänzlich verzichten können oder aber die von allen Partnern zu zahlenden laufenden Gebühren höher ansetzen kö n nen , um das Kapital für etwaige Abfindung szahlungen au f zu bringen . 21 - 12 - 3. Da somit schon keine Pflicht zur Übertragung der Aktien auf die Kläg e- rin begründet worden ist, kann die Frage offen bleiben , wie eine angemessene Abfindung g e gebenenfalls zu bemessen wäre. Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.07.2009 - 54 C 14868/08 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.04.2010 - 36 S 3/09 - 2 2
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