III ZR 80/12 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 80/12 Verkündet am: 11. April 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 11. April 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Feb ruar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Koste n des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger macht gegen die Beklagten Ersatzansprüche im Zusamme n- hang mit einer Beteiligung an der MBP KG (im Folge n- den: MBP KG II) geltend. Er zeichnete am 27. Dezember 20 00 eine Komma n- ditbeteiligung an dem Fonds über 170.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Beteil i- gung wurde treuhänderisch von einer anderen Gesellschaft gehalten. Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mitt elverwendungskontrolle durch eine international tät i- 1 2 - 3 - ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab, deren Firma " aus standesrechtlichen Gründen " nicht genannt wurde. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte zu 1. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fonds gesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft des Fonds. Er hatte außer dem hier maßgebl i- chen Medienfonds auch die Fondsgesellschaften MBP mbH & Co. KG ( im Folgenden: MBP KG I) und MBP 121 (im Folgenden: MBP 121) initiiert und als G e- schäftsführer der jeweiligen Komplementär - GmbH geleitet. Der zwischen der Fondsgesells chaft MBP KG II , der Treuhänderin und der Beklagten zu 1 geschlossene Mittel verwendungskontrollvertrag war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. In § 1 des Vertrags waren unter der Überschrift " Mittelbereitstellung, Anderkonto " unter anderem folgende Bestim mungen g e- troffen: " 2. Zur Verwaltung der von der Treuhandkommanditistin bereitzustelle n- den Mittel eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein getrennt von seinem Vermögen zu führendes Anderkonto (nachfolgend " Ande r- konto I " ). Verfügungen von dem Anderko nto I können ausschließlich vom Mittelverwendungskontrolleur nach Maßgabe dieses Vertrages vorgenommen werden. 3. Darüber hinaus eröffnet der Mittelverwendungskontrolleur ein weit e- res, getrennt von dem vorgenannten Konto zu führendes Anderkonto (nachfolge nd Anderkonto II), auf w elchem ausschließlich die der M B P KG II zustehenden Erlöse aus der Verwertung der von ihr he r- gestellten Filme einzuzahlen sind. Für das Anderkonto II und die hi e- rauf eingehenden Beträge gilt Abs. 2 Satz 2 entsprechend. " § 4 des Vertrags enthielt für den Mittelverwendungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelbereitstellung und - freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: 3 4 - 4 - " 1. Der Mittelverwendungskontrolleur wird, soweit die auf dem Anderkonto I v orhandenen Mittel ausreichen, die für die Re a- lisierung der jeweiligen Projekte erforderlichen Mittel auf e i- nem gesonderten Produktionskonto bereitstellen. Der Mitte l- verwendungskontrolleur hat für jedes einzelne Projekt ein gesondertes Anderkonto (nachfolge nd: " Produktionskonto " ) einzurichten, das als " Produktionskonto " unter Hinzufügung 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produktionsmittel zur Zahlung von Produktionskosten zur Herstel lung von Kino - und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co - Produktions - oder eines Auftragsproduktionsvertr a- ges besteht. 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, wenn a) die MBP KG I I folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftrag s- produktion sowie abgeschlossener Co - Produktions - vertrag; ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entsprechender Unterlagen oder Bestätigungserkl ä- r ungen oder eines Letter of Commitment einer Co m- pletion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der a b- geschlossenen Ausfall - , Negativ - bzw. Datenträgerver - sicherung; 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgem ä- ß em Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch au s- zahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere - 5 - Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einste l- lung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co - Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die de n Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mi t- telverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im ü b- rigen gilt § 3 Ziff. 5 dieses Vertrages. " In § 5 Nr. 2 des Mittelverwend ungskontrollvertrags war die Verjährung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagte zu 1 innerhalb von drei Jahren nach Entstehung vereinbart. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte zu 1 habe regelmäßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrag s Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner hat der Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklagte zu 1 geltend gemacht. Er meint, die Beklagte zu 1 habe ihn vor der Zeichnung der Anlage au f diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine effektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen gewesen sei . In der Ber u- fungsinstanz hat der Kläger zusät zlich ausgeführt , dass die Auszahlungsv o- raussetzungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 a des Mittelverwendungsko n- trollvertrags bei keinem der Pro jekte hätten eingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegri ffen we r- den müssen. Wären ihm Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wäre er den Fonds nicht beigetreten. 5 6 - 6 - Der Beklagte zu 2 hafte zudem als Initiator. Die Beklagten haben unter anderem die Einrede der Verjährung erh o- ben. Das Landgericht hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Kl ä- gers und entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Ber u- fung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begeh ren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Zeichnung s- schaden müsse dem Kläger weder auf vertraglicher noch auf deliktischer Grundlage ersetzt werden. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Anlegern etwaige vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe . Eine solche Pflicht könne erst dann begründet sein, wenn nicht nur das " Wie " , sondern das " Ob " der Mittelverwendungskontrolle in Frage stehe, eine Mittelverwendungskontrolle also erst gar nicht ins Werk gesetzt sei oder aus anderen Gründen de facto u n- terbleibe. Der Vortrag des Klägers stelle aber lediglich das " Wie " der Mittelve r- 7 8 9 10 11 12 - 7 - wendungskontrolle in Frage. Der behauptete systemat ische oder regelmäßige Gebrauch der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrol l- vertrags könne vor der Beitrittserklärung des Klägers nicht festgestellt werden. Für seinen Vorwurf, bereits vor seiner Zeichnung der Beteiligung am 27. D e- zemb er 2000 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre vertraglichen Mitwirkungs - , Kontroll - und Überwachungsrechte tatsächlich nicht oder nicht sachgerecht ausgeübt habe oder ausüben werde, bestünden keine hinreiche n- den Anhaltsp unkte. Aus den vom Kläger vorgelegten Zeugenaussagen in and e- ren Verfahren ergebe sich, dass Auszahlungsbegehren sehr wohl geprüft und auch abgelehnt worden seien. Aber selbst, wenn es zu regelmäßigen auf die Ermessen s klausel des Mittelverwendungskontrollvertrags gestützten Mittelfr e i- gaben gekommen sei und fondsübergreifend Mittelanforderungen sowohl des MBP KG I als auch des MBP KG II zu berücksichtigen seien, rechtfertige dies nicht den Vorwurf, bereits vor dem 27. Dezember 2000 habe festgestanden, dass die Beklagte zu 1 ihre Kontr ollrechte nicht oder nicht sachgerecht ausüben werde. Die vom Kläger behaupteten Freigaben von Zahlungen auf der Grundl a- ge der Ausnahmeregelungen m achten nur 5,3 % des Filmbudgets der Fonds aus. Zudem seien die Mittel unstreitig den Filmproduktionen zugute gekommen. Die Behauptung des Klägers, bei keiner der streitgegenständlichen Mi t- telanforderungen seien die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11.2 des Mittel - verwendungskontrollvertrags beachtet worden, sei in s Blaue hinein aufgestellt worden. Für nicht durchgreifend hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Klägers erachtet, die prospektierten Voraussetzungen für die Freigabe der er s- ten Rate gemäß § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten bra n- chenüblich bei keinem Fonds der MBP - Serie un d keinem Projekt vorliegen kö n- 13 14 - 8 - nen, weshalb die Mittelverwendungskontrolle in diesem Punkt von Anfang an nicht habe prospektgemäß durchgeführt werden können. Der Kläger stütze di e- se Behauptung auf Aussagen einer Zeugin in anderen Verfahren, die ausdrüc k- lich nur den Fonds MBP 121 betroffen hätten. Es handele sich daher um B e- hauptungen " ins Blaue " hinein, weshalb auch die angebotenen Beweise nicht zu erheben seien. Die Beklagte zu 1 habe lediglich für die Zeit nach dem 23. März 2001 teilweise " frühzeitige " Auszahlungen von Produktionsmitteln b e- züglich des Fonds MBP 121 zugestanden. Dass die ersten Raten stets bei Vertragsschluss mit den Produzenten fällig gewesen seien, habe sie hingegen bestritten. Im Übrigen hätten die frühe Fälligkeit der ersten Rate n und damit verbundene frühe Mittelanforderungen nicht zwingend die sofortige Freigabe der Mittel ohne Vorlage von Nachweisen durch die Beklagte zu 1 zur Folge g e- habt. Der Beklagte zu 2 hafte dem Kläger ebenfalls nicht auf Ersatz des Zeic h- nungsschaden s. Eine vertragliche Haftung aus dem Mittelverwendungskontrol l- vertrag sei ausgeschlossen, da ihn hieraus keine Pflichten träfen. Etwaige A n- sprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Eine Prospek t- haftung im weiteren Sinne, wie sie den Init iator eines Fonds ebenfalls treffen könne, scheitere an der fehlenden Inanspruchnahme eines besonderen persö n- lichen Vertrauens. Die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung des Bekla g- ten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB oder aus § 826 BGB hätten nicht festgestellt werden können. Es sei nicht bewiesen, dass die Beklagten unter Missachtung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a und 11 Mi t- telfreigaben veranlasst hätten. Da die Möglichkeit einer Freigabe nach der E r- me ssensklausel im Prospekt v orgesehen gewesen sei und die genannten Mi t- telanforderungen lediglich 5,3 % der gesamten Filmherstellungskosten der Fonds MBP KG I und MBP KG II ausmachten, sei auch ein Rückschluss auf ein 15 - 9 - planmäßiges Umstellen der Mittelanforderungen auf die Ermessenskla usel nicht möglich. Zudem sei nicht die Mittelanforderung des Beklagten zu 2 entsche i- dend, sondern die Freigabe durch die Beklagte zu 1. Die strafrechtliche Veru r- teilung des Beklagten zu 2 wegen Untreue im Hinblick auf den Fonds MBP 121 lasse Rückschlü sse auf eine deliktische Haftung bezüglich des hier strei t- ge ge n ständlichen Fonds nicht zu. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch des Kl ägers gegen die Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a Abs. 1 StGB, § 826 BGB - für die Beklagte zu 1 i.V.m. § 27 StGB sowie §§ 31, 830, 831 BGB - nicht ausgeschlossen werden. 1. Allerdings scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage aus. a) Es kann dabei auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 wegen Verle t- zung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrol l- vertrag erfüllt sind. Die Beklagte ist jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB berec h- tigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern, weil eine etwaige Ford e- rung des Klägers verjährt ist. Es kann dabei dahin stehen, ob die in § 5 Nr. 2 der Mittelverwend ung s- kontrollverträge vereinbarte dreijährige Verjährungsfrist auf einen Ersatza n- 16 17 18 19 - 10 - spruch des Klägers aufgrund seiner Einbeziehung in die Schutzpflichten dieses Vertrags anzuwenden und diese Regelung einer AGB - rechtlichen Kontrolle standha lten würde ( siehe da zu Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 180/08, BGHZ 183, 220 Rn. 12 ff). Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 51a WPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung de r Wirtschaftsprüferordnung und anderer Gesetze vom 20. August 1975 (BGBl. I S. 2258; nac hfolgend § 51a WPO a.F.), der gemäß § 56 WPO auch auf Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anwendbar ist, verjährt. Hiernach verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehe n- den Vertragsverhältn is in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der A n- spruch entstanden ist. aa) Der aufgrund des Wirtschaftsprüfungsexamen - Reformgesetzes vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446) inzwischen aufgehobene § 51a WPO a.F. findet nach der Übergangsregelung de s § 139b Abs. 1 WPO auf den im vorli e- genden Rechtsstreit erhobenen Anspruch noch Anwendung. Zwar ist hiernach für die am 1. Januar 2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche auf Schadensersatz die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB maßge b- lich. Dies gilt gemäß § 139b Abs. 2 WPO jedoch nicht, wenn die Verjährung s- frist des § 51a WPO a.F. früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, beginnend ab dem 1. Januar 2004, abläuft. Dies ist hier der Fall. Wä h- rend die 2004 beginnende Reg elverjährungsfrist des § 195 BGB nicht vor dem 31. Dezember 2006 ablaufen konnte, war der etwaige Schadensersatzanspruch des Klägers nach Maßgabe des § 51a WPO a.F. spätestens im ersten Quartal des Jahres 2006 verjährt (siehe unten). bb) § 51a WPO a.F . ist auf den geltend gemachten Schadensersatza n- spruch des Klägers wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten 20 21 - 11 - im Zusammenhang mit dem Mittelverwendungskontrollvertrag anzuwenden. Mit der Einführung des § 51a WPO a.F. sollte die Verjährung v on Schadensersat z- ansprüchen gegen Wirtschaftsprüfer in Anlehnung an den damaligen § 168 Abs. 5 AktG auf fünf Jahre verkürzt werden. Betroffen sollten die Ansprüche des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer best e- henden Vertragsver hält nis sein (BT - Drucks. 7/2417 S. 21). (1) Die Regelung ist nicht lediglich auf die unmittelbaren Ansprüche eines Auftraggebers gegen den Wirtschaftsprüfer anzuwenden. Vielmehr erfasst sie auch Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung drittschütze nder Pflic h- ten aus einem Vertrag mit einem Wirtschaftsprüfer gestützt werden (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420, 3422; zum Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zuguns ten eines Dritten siehe Chab in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/R inkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1323), in dem er sich zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wir t- schaftsprüfers gehört (vgl. dazu BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 134 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, BGHZ 78, 335, 343). Zwar handelt es sich bei einem Anspruch wegen der Ve r- letzung von Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht um einen vertraglichen Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz. Die Forde rung des Dritten wird aber aus den Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber abgeleitet (Chab aaO zur Anwendbarkeit des § 51b BRAO auf einen Anspruch aus einem Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dri t- ter). Der in die Schutzwirkungen einbezogene D ritte kann zudem keine weite r- gehenden Rechte haben als der Vertragspartner des Berufsträgers (BGH, Urte i- le vom 15. Juni 1971 - VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269, 272 und vom 7. November 1960 - VII ZR 148/59, BGHZ 33, 247, 250; Chab aaO). Vielmehr entspricht die 22 - 12 - G leichbehandlung des Dritten und des Vertragspartners des Haftenden dem Zweck der besonderen Verjährungsregelung. (2) Der Wirtschaftsprüfer, der sich zur Mittelverwendungskontrolle ve r- pflichtet, fällt in den inhaltlichen Anwendungsbereich des § 51a WPO , da diese Tätigkeit seinem Berufsbild zuzuordnen ist. Nach § 2 Abs. 1 WPO haben Wir t- schaftsprüfer die berufliche Aufgabe, betriebswirtschaftliche Prüfungen, insb e- sondere solche von Jahresabschlüssen wirtschaftlicher Unternehmen, durchz u- führen und Bestätig ungsvermerke über die Vornahme und das Ergebnis solcher Prüfungen zu erteilen. Diese Aufgabe ist aber für das Berufsbild des Wir t- schaftsprüfers nicht abschließend (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - IV ZR 290/85, BGHZ 100, 132, 135; vom 26. Februar 1981 - VII ZR 72/80, NJW 1981, 1518, 1519 und vom 6. November 1980 - VII ZR 237/79, NJW 1981, 401, 402 f). Auch eine nicht ausdrücklich aufgeführte Tätigkeit kann dem Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie nach dessen geschichtlicher Entwicklung und nach der V erkehrsauffassung dazu gehört (BGH, Urteil vom 11. März 1987, aaO). Wird eine Tätigkeit gerade einem Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf die berufsspezifische Sachkunde und Erfahr ung auf betriebswirtschaftlich em G e- biet übertragen, kann dies für eine entsprec hende Qualifizierung sprechen (BGH, Urtei l vom 11. März 1987 aaO; vgl. auch Urteil vom 16. Januar 1986 - VII ZR 61/85, BGHZ 97, 21, 25, bezogen auf die Anwendung von § 68 StBerG auf Schadensersatzansprüche gegen Steuerberater wegen der Verletzung von Treu handverträgen im Zusammenhang mit der Beteiligung an Bauherrenmode l- len). Bei Anlagemodellen wie dem vorliegenden kommt der Funktion des Mitte l- verwendungskontrolleurs eine zentrale Aufgabe zu. Dabei erzeugt deren Wah r- nehmung durch einen Wirtschaftsprüfer vo r allem im Hinblick auf dessen spez i- elle betriebswirtschaftliche Kenntnisse Vertrauen in die Seriosität der Anlage. 23 - 13 - Gerade auch die Gestaltung der Mittelverwaltung durch die hier maßge b- lichen Mittelverwendungskontrollverträge entspricht dem Berufsbild eines Wir t- schaftsprüfers. Gemäß § 2 Abs. 3 WPO gehört zu den Befugnissen des Wir t- schaftsprüfers auch, in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten, fremde Interessen zu wahren und treuhänderische Verwaltungen vorzunehmen. Die Pflichten der Beklagten zu 1 als Mittelverwendungskontrolleurin waren demen t- sprechend ausgestaltet. Gemäß § 1 Nr. 2 und 3 des Vertrags sollte die Kontro l- le gerade durch die treuhänderische Verwaltung der Fondsmittel erfolgen. Hie r- zu sollte die Beklagte zu 1 die Mittel der Gesellscha ften, welche sie durch Überweisung der Einlageleistungen der Anleger von der Treuhandkommanditi s- tin erhielt, auf einem Treuhandkonto (Anderkonto I), verwahren und die Erlöse der Fondsgesellschaften aus der Verwertung der hergestellten Filme auf einem eben falls als Treuhandkonto geführten Anderkonto II verwalten. Darüber hinaus waren gemäß § 4 Nr. 1 des Mittelverwendungskontrollvertrags auf weiteren g e- sonderten Anderkonten, den sogenannten " Produktionskonten " , die Produk - tionsmittel eines jeden Projekts zu verwalten. Diese Gestaltung ermöglichte die Durchführung der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1. Die Überwachung der Verwendung der angelegten Gelder und, soweit erforderlich, die Regulierung der Mittelverwendung erfolgte damit auf Grundlag e der in den Mittelverwendungskontrollverträgen vorgesehenen Einrichtung und Verwaltung der treuhänderischen Anderkonten. Dass der Mittelverwendungskontrolleur vor der Freigabe der Mittel lediglich das Vorliegen verschiedener vertraglich def i- nierter Voraus setzungen zu überprüfen hatte, steht der Einordnung seiner T ä- tigkeit in das Berufsbild eines Wirtschaftsprüfers nicht entgegen, zumal der B e- klagten zu 1 durch die Regelungen in § 4 Nr. 11 des Mittelverwendungskontrol l- vertrags Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt wurde, angeforderte Mittel freizugegeben, wenn die in dem Vertrag definierten formalen Auszahlungs - voraussetzungen nicht vorliegen. Gerade bei der in diesen Fällen notwendigen 24 - 14 - Abwägung der Interessen der Anleger und der Fondsgesellschaft kommt e s unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und auch steuerlichen (vgl. § 2 Abs. 2 WPO) Auswirkungen der jeweiligen Entscheidung auf die besondere Sachkunde eines Wirtschaftsprüfers an. Im Übrigen ist es, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahr en b e- kannt ist, bei Kapitalanlagemodellen der vorliegenden Art durchaus üblich, e i- nen Mittelverwendungskontrolleur einzuschalten und mit dieser Aufgabe einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu betrauen. (3) Eine Vergleichba rkeit mit dem Fall, in dem der Senat die Anwendung der Regelverjährung auf Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die als Treuhandkommanditistin tätig war, wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung von Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Publikumskommanditgesellschaft b e- jaht hat (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 28), besteht entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Die Haftung eines Gesel l- schafters richtet sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, NJW - RR 2007, 406 Rn. 13; BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, NJW 2006, 2410 Rn. 8). Hiervon ist die Haftung eines Wirtschaftsprüfers wegen seiner Tätigkeit als Mittelverwendungskontrolleur zu unterscheiden. cc) Die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. ist vor Erhebung der Klage abgelaufen. In dem Zeitpunkt, in dem der Anspruc h entstanden ist, beginnt der La uf der Frist des § 51a WPO a.F. Der Kläger leitet seine Forderung gegen die Beklagte zu 1 aus dem Vorwurf her, diese habe es unterlassen, ihn vor seinem 25 26 27 - 15 - Beitritt zu dem Fonds MBP KG II über die (von ihm behaupteten) Mängel d er Mittelverwendungskontrolle aufzuklären. Ein hieraus erwachsener, zu ersetze n- der Schaden bestünde in der Eingehung der Beteiligung und wäre demnach mit Eintritt der rechtlichen Bindung des Klägers an seine Beteiligungsentscheidu n- gen entstanden (vgl. Sena tsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, WM 2010, 25 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, NJW 1994, 1405, 1407). Der Kläger hat den Beitritt am 27. Dezember 2000 erklärt. Die A n- nahme erfolgte spätestens Anfang 2001. Die fünfjährig e Verjährungsfrist wäre in Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche im ersten Quartal 2006, mithin vor der Klagerhebung im September 2010 abgelaufen. dd) Anhaltspunkte für eine Unterbrechung oder Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist des § 51a WPO a .F. sind nicht ersichtlich. ee) Der Verjährung kann der Kläger entgegen der Ansicht der Revision nicht eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1 entgegenhalten. Ein als Mitte l- verwendungskontrolleur tätiger Wirtschaftsprüfer unterliegt, nicht anders als der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer (hierzu siehe BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08, BGHZ 183, 323 Rn. 33), keiner S e- kundärhaftung. Bei der Mittelverwendungskontrolle ist der Wirtschaftsprüfer ebenso wenig wie bei einer Ja hresabschlussprüfung zu einer umfassenden rechtlichen Beratung verpflichtet. Vielmehr beschränkt sich seine Prüfung s- pflicht auf einen abgegrenzten Bereich. Damit fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für die Sekundärhaftung (vgl. BGH aaO Rn. 34 f). Aus d em gleichen Grund ist, anders als die Revision meint, auch das Senatsurteil vom 7. Nove m- ber 1991 (III ZR 118/90 , NJW - RR 1992, 531) nicht auf die vorliegende Fallg e- staltung zu übertragen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sac h- verhalt war ein Wir tschaftsprüfer als Treuhänder tätig, der es ausdrücklich g e- 28 29 - 16 - genüber dem geschädigten Auftraggeber übernommen hatte, dessen Rechte und Interessen bei dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Kapitalanlagemodels zu wahren. Dieser Aufgabenkreis ist mi t dem eines als Mittelverwendungskontrolleur tätigen Wirtschaftsprüfers, der vertraglich keine umfassende Beratung übernommen hat, welche jedoch die Grundlage für die Sekundärhaftung ist, nicht zu vergleichen. b) Indessen hat das Berufungsgericht deli ktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB und § 826 BGB auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht verneint. Nach dem bisherigen Sach - und Streitstand kann eine deliktische Ha f- tu ng der Beklagten zu 1 nicht ausgeschlos sen werden. Da sie allerdings als bloße Mittelverwendungskontrolleurin nicht prospektverantwortlich ist und auch nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass sie (potentiellen) Anlegern gegenüber falsche Angaben gemacht hat, kommt nur in Betracht, dass Mitarbeiter der B e- klagten zu 1 als Teilnehmer an den deliktischen Handlungen des Beklagten zu 2 mitgewirkt haben (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und § § 826, 830 BGB), für deren Handlungen die Beklagte zu 1 gemäß § 31 oder § 831 BGB haftbar ist (siehe hierzu auch nachfolgend 2 und 3). 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 2 bestätigt. Nach dem derzeitigen Sach - und Streitstand ist ein auf Ausgleich des Zeichnungssch adens gerichteter Schadensersatza n- spruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 nicht auszuschließen. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Kläger vom Bek lagten zu 2 Schadensersatz - wegen eingetretener Verjährung (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - III ZR 15/08, NJW 30 31 32 - 17 - 2010, 1077 Rn. 26 mwN) - nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn verlangen kann. Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheidet aus . D urch d ie Präsentation des Bek lagten zu 2 und die Darstellung seiner filmspezifischen Erfahrungen in dem Prospekt wird kein über das hie r- durch hergerufene typisierte Ver trauen hinaus gehende s besonderes persönl i- ches Vertrauen i n A nspruch genommen (siehe nur BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW - RR 2005, 23, 25 f mwN). Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. b) Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Sch a- densersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2 auf deliktsrechtlicher Grund - lage mit unzutreffenden Erwägungen verneint. aa) Es kommt nach Maßgabe nachzuholender tatsächlicher Feststellu n- gen ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB sowie § 826 BGB in Betracht. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB setzt die schuldhafte Verletzung e i- nes Schutzgesetzes voraus. § 264 a StGB ist ein solches Gesetz (BGH, Urteile vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW - RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 199 1 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 13 f). Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen nachteilige Tatsachen verschweigt. Dies umfasst auch Fälle, in denen er die Unrichtigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt erkennt. Dementsprechend wird 33 34 35 - 18 - eine Aktualisierungspflicht angenommen, also eine Verpflichtung zum Nac h- reichen richtigstellender Informationen, wenn sich eine Unrichtigkeit oder U n- vollständigkeit der ursprünglichen Angaben erst später infolge geänderter U m- s tände einstellt ( Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 264a Rn. 82 ; MünchKommStGB/Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986, 2584, 2586 f). Zu den für den Erwerbsentschluss der Anleger erheblichen Umständen gehörte bei dem in Rede steh enden Fonds auch die Wirksamkeit der in dem Prospekt wiedergegebenen Mittelverwendungskontrolle. Dementsprechend stellte es einen offenbarungspflichtigen Umstand dar, wenn diese Kontrolle au f- grund einer den praktischen Bedürfnissen oder den Geschäftsgebräu chen der Filmbranche nicht hinreichend Rechnung tragenden vertraglichen Ausgesta l- tung ohne " großflächigen " Rückgriff auf die Ermessensklauseln überhaupt nicht funktionieren konnte. Gleiches würde gelten, wenn sich im Rahmen der Z u- sammenarbeit von Komplemen tär - Gesellschaft und Mittelverwendungskontro l- leur eine tatsächliche Handhabung dergestalt etabliert hätte, dass die formalen Voraussetzungen für die Mittelfreigaben durch die Inanspruchnahme der E r- messensklauseln fortlaufend und systematisch überspielt wor den wären. Hie r- von ist auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen. Seine Würdigung, aus dem Vortrag des Klägers zur tatsächlichen Abwicklung der Mi t- telverwendungskontrolle ergebe sich aber nicht, dass im Rahmen der Tätigkeit der Fondsgesell schaft von der Ermessensklausel des § 4 Nr. 11.1 des Mitte l- verwendungskontrollvertrags systematisch zweckwidrig Gebrauch gemacht wurde, beruht jedoch auf von der Revision zutreffend gerügten Rechtsfehlern. (1) Nicht zu beanstanden ist allerdings die E rwägung des Berufungsg e- richts, aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen K 30 bis 33 aus denen 36 37 - 19 - sich ergibt, dass für Mittelfreigaben erforderliche Unterlagen fehlten, gehe ger a- de nicht hervor, dass die entsprechenden Gelder gleichwohl freigegeben wu r- de n. Im Gegenteil deuten die Schreiben eher darauf hin, dass die Beklagte zu 1 die Freigabe ohne die von ihr vermissten Nachweise nicht erklärte. Jedoch kommt es hierauf letztlich für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrensst a- dium nicht an (siehe sogleic h Nr. (3) und (4)). (2) Für die Zeit ab dem 4. Oktober 2000 bis zu seinem Beitritt zu dem Fonds am 27. Dezember 2000 hat der Kläger eine Reihe von Mittelanforderu n- gen für verschiedene Projekte dieses Fonds sowie des Fonds MBP KG I vorg e- tragen und hier zu die entsprechenden vom Beklagten zu 2 unterzeichneten Schreiben an die Beklagte zu 1 vorgelegt, aus denen sich ergab, dass die Fre i- gaben nur auf der Grundlage der Ermessensregeln erfolgen konnten. Sofern diese Anforderungen auch tatsächlich zu Mittelfre igaben unter Anwendung der Ermessenklauseln führten und der Umfang dieser Freigaben im Verhältni s zu den übrigen Ausgaben unverhältnismäßig hoch war, kann vor dem Beitritt des Klägers zum Fonds MBP KG II eine systematische und damit entgegen der A n- sicht de r Vorinstanz offenbarungspflichtige Abweichung der tatsächlich ausg e- führten von der prospektierten Mittelverwendungskontrolle vorgelegen haben, die nicht nur das " Wie " dieser Kontrolle betraf. Soweit die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die von dem Klä ger selbst vorgelegte Anlage BK 5 substantiierte Angaben darüber vermisste, welche der in der Klageschrift aufgezählten Mittelanforderungen der Fondsgesellschaft auch tatsächlich zu Freigaben der Gelder führten, die auf den Ermessensreg e- lungen der Mittelve rwendungskontrollverträge beruhten, ist dies nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar haben die auch im vorliegenden Verfahren als Zeugen b e- nannten Personen in der in Anlage BK 5 protokollierten Vernehmung in einem 38 39 - 20 - Parallelprozess bekundet, es sei zu Auseinander setzungen zwischen der B e- klagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bei Anforderungen gekommen, die auf die Ermessensklauseln gestützt gewesen seien. Dies berührt aber die Schlüssigkeit des Vortrags des Klägers nicht. Dieser hat in sein er Klageschrift ausdrücklic h behauptet, die von ihm dort vorgelegten Anforderungen des Beklagten zu 2 hä t- ten sämtlich zur Freigabe der Mittel unter Anwendung der Ermessensklauseln geführt. Das vom Berufungsgericht angeführte Protokoll konnte daher allenfalls im Rahmen einer Beweiswü rdigung Berücksichtigung finden, die aber auch die vorherige Einvernahme der vom Kläger für seinen Vortrag benannten Zeugin B . - K . und G . vorausgesetzt hätte. (3) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem Vortrag d es Klägers nicht nachgegangen ist, bei Anwendung der Ermessensklauseln habe sich die Beklagte zu 1 regelmäßig mit Pauschalbegründungen für die Ei l- bedürftigkeit zufrieden gegeben, habe die im Rahmen der Ermessenentsche i- dung gebotene Abwägung nicht getroffen , und insbesondere hätten die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Stellungna h- men des Co - Produzenten oder des unechten Auftragsproduzenten nicht vorg e- legen. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zum let z- ten Punkt als unbeachtliche Behauptung " in s Blaue hinein " qualifiziert und hat deshalb von der Erhebung der insoweit angebotenen Beweise abgesehen. Die hierfür angeführte Begründung, es bleibe völlig im Dunkeln, ob es für die in R e- de stehenden Prod uktionen Co - Produzenten gegeben habe, ist nicht tragfähig. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dadurch, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu l assen. Dabei muss das Gericht 40 41 - 21 - aufgrund dieser Darstellung nur in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Recht s- folge erfüllt sind (z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/ 0 6, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15; BGH, B e- schluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; Urteile vom 14. Mai 2009 - I ZR 99/06, juris Rn. 19 und vom 24. Oktober 2002 - I ZR 104/00, NJW - RR 2003, 754, 755). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO). Die Ablehnung eines für eine bewei s- erhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist danac h nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Sind hingegen dem Gericht die zur Begründu ng der geltend gemachten Rechtsfolgen notwendigen Tatsachen vo r- getragen worden, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einz u- tr e ten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verne h- mende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befra gen oder einem Sachverstä n- digen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 aaO, mwN). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist überdies zulässig, wenn das tatsächlich e Vorbringen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber willkürlich " aufs Geratewohl " , gleichsam " ins Blaue hinein " aufgestellt ist (st. Rspr. z.B. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2007 - III ZR 156/06, juris Rn. 8; Senatsurt eil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 jew. mwN; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN; Beschluss vom 1. Juni 2005 aaO). Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der 42 - 22 - Regel wird sie nur bei Fe hlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, U rteil vom 8. Mai 2012 aaO mwN). Dies ist hier nicht der Fall, da entgegen der Unterstellung des Ber u- fungsgerichts Anhaltspunkte dafür nicht fehlten, dass Co - Produzenten oder u n- echte Auftragsp roduzenten, deren Erklärungen nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelve r- wendungskontrollvertrags notwendig waren, bei den in Rede stehenden Pr o- duktionen beteiligt waren. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision mit Recht rügt, bei seinen Erwägungen unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 4. November 201 1 auf Seite 39 des Emissionsprospekts (I. Die rechtlichen Grundlagen Nr. 6 Buchst. a) Bezug genommen hat. Dort wird au s- geführt, die (Fonds - )Gesell schaft werde " in der Regel " zur Herstellung der Filme Co - Produktionsverträge und - gegebenenfalls gemeinsam mit Co - Produzenten - Produktionsdienstleistungsverträge schließen. Überdies enthält Seite 43 des Prospekts unter der Nummer 3 den Hinweis: " In der Regel erfolgt die eigentl i- che technische Herstell ung des Films nicht von den Co - Produzenten, sondern es wird ein unechter Auftragsproduzent eingeschaltet. " Sind hiernach regelm ä- ßig Co - Produzenten und unechte Auftragsproduzenten an der Herstellung von Filmen beteiligt, kann die Behauptung des Klägers, die nach § 4 Nr. 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrags erforderlichen Erklärungen dieser Beteiligten hätten regelmäßig gefehlt, nicht als Vorbringen " ins Blaue hinein " damit abgetan werden, es sei völlig im Dunkeln, ob Co - Produzenten oder unechte Auftrag s- produzenten bei den fraglichen Produktionen eingeschaltet gewesen seien . Soweit die Vorinstanz gemeint hat, die Prüfung der übrigen Vorausse t- zungen der Ermessenklausel betreffe nur das " Wie " der Mittelverwendungsko n- trolle, schöpft diese Würdigung den Vortrag des Klägers nicht aus. Er hat ge l- tend gemacht, die laxe Handhabung der Bestimmung sei von Anbeginn pr ä- 43 44 - 23 - gend für die Ausführung der Mittelverwendungskontrolle der Fonds MB P KG I und MB P KG II gewesen. Sollte sich dies bestätigen, läge ein vom Beklag ten zu 2 zu offenbarender Umstand vor, da die Emissionsprospekte einen anderen, günstigeren Eindruck von der Intensität der Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte zu 1 erweckten. Das Berufungsgericht wird daher Feststellungen zu den Behauptungen des Klägers nachzuholen und die angebotenen Beweise zu erheben haben. (4) Begründet ist die Revision auch, soweit sie rügt, das Berufungsg e- richt habe zu Unrecht die im Schriftsatz vom 26. Januar 2012 angebotenen Zeugenvernehmungen als unzulässige Ausfors chungsbeweise behandelt. Die Beweisantritte des Klägers bezogen sich auf seine Behauptung, die in § 4 Nr. 6 des Mittelverwendungskontrollvertrags bestimmten regulären Voraussetzungen für die Freigabe der jeweiligen ersten Raten für die Filmproduktionen sei en von vornherein nicht einzuhalten gewesen. Sollte dieser Vortrag des Klägers zutre f- fen, läge hierin ein aufklärungspflichtiger Umstand, weil in diesem Fall § 4 Nr. 6 des Mittelverwendungskontrollvertrags leergelaufen wäre. Das Berufungsgericht hat d as Vorbringen mit der Begründung als unb e- achtlich behandelt, aus der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage BK 5 ergebe sich nicht, dass wegen Fälligkeit der ersten Produktionsrate im Fonds gleich bei Vertragsschluss die für die Begleichung erforderlichen Mi ttel in keinem Fall u n- ter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 6a des Mittelverwendungskontrollvertrags hätten freigegeben werden können. Da es sich um eine konkrete Behauptung gehandelt hat, wäre diese Erwägung nur dann tragfähig, wenn sich im Lichte der in de r Anlage BK 5 protokollierten Zeugenvernehmungen in einem anderen Rechtsstreit ergeben hätte, dass es für die Richtigkeit der Behauptung an jegl i- chen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlte und sie willkürlich aufgestellt wurde 45 46 - 24 - (vgl. oben Nr. (3)). D as Gegente il trifft aber zu. Richtig ist zwar, dass sich die Zeugen vorwiegend zur Handhabung der Mittelverwendungskontrolle bei dem dort streitgegenständlichen, hier aber nicht in Rede ste henden Fonds MBP 121 geäußert haben. Gleichwohl kann nicht davon ausgegan gen werden, dass danach jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für den Tatsachenvortrag des Kl ä- gers fehlen. Der Zeuge K . hat nach dem Protokoll vielmehr im Zusamme n- hang mit der Auszahlung erster Raten bestätigt, dass es bei den Fonds MBP KG I und MBP KG II immer wieder Schwierigkeiten gegeben habe, weil die e r- forderlichen Unterlagen nicht beigebracht worden seien und der Beklagte zu 2 Druck aufgebaut habe, um die Auszahlungen gleichwohl zu erreichen (Seite 11 des Protokolls). Dementsprechend hat der V orsitzende Richter in jener Sache ausgeführt, die do rtige (und hiesige) Beklagte zu 1 müsse mit ihrer Verurteilung rechnen, da die Beweisaufnahme ergeben habe, " dass in Kenntnis des U m- standes, dass bereits bei MBP KG I und KG II häufiger Auszahlungsvorauss e t- zungen nicht vorlagen bzw. nicht vo rliegen konnten, bei N . 121 erneut äh n- lich agiert wurde und Argument für die Auszahlung wohl jeweils drohende Schadensersatzansprüche gegen die Beklag te zu 1) waren. " (Seite 12 des Pr o- tokolls). Dies hat auch in den ebenfalls vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Landgerichts München I (Anlagen BK 7 und 7a), die aufgrund der in Anlage BK 5 protokollierten mündlichen Verhandlung ergingen, seinen Ni e- derschlag gefunden (jeweils S. 13 f der Urteile). A ngesichts dessen durfte das Berufungsgericht von der Erhebung der angebotenen Beweise nicht mit der Begründung absehen, es handele sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, dass eine " frühe " Fälli gkeit der Rate und eine dementsprechend " frühe " Mittelanforderung nicht 47 48 - 25 - zwangsläufig eine sofortige Freigabe der Gelder seitens der Beklagten zu 1 o h- ne Vorlage von Nachweisen zur Folge gehabt habe, hätte nicht dazu führen dürfen, dem Vortrag des Klägers ni cht nachzugehen. Denn dieser hat in seinen Schriftsätzen vom 4. November 2011 und vom 26. Januar 2012 unter Bewei s- antritt unmissverständlich vorgetragen, dass die Mittel für die ersten Raten stets ohne die in § 4 Nr. 6 der Mittelverwendungskontrollverträge vorgesehenen Nachweise freigegeben wurden. Hierfür gab es zudem aufgrund der oben wi e- dergegebenen Aussage des Zeugen K . in dem Parallelverfahren einen handfesten Anhaltspunkt. Weil bereits die vorstehend erörterte Revisionsrüge durchgreift, kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht im Zusammenhang mit demselben Vo r- bringen des Klägers die Vorlage des Schriftsatzes aus einem Parallelverfahren vom 20. Juni 2011 zu Recht nach § 530 ZPO zurückgewiesen hat. 3. Da aus den vorstehenden Gründ en die vom Berufungsgericht getroff e- nen Feststellungen unvollständig und gegebenenfalls Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Bekla g- ten zu treffen sind, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Das Berufungsgericht hat bei der Frage, ob die Vorgaben des Mitte l- verwendungskontrollvertrags dur ch die übermäßige Anwendung der Erme s- sensklauseln systematisch unterlaufen wurden und deshalb eine (vorvertrag - liche) Aufklärungspflicht verletzt wurde, in den Blick genommen, in welchem 49 50 51 52 - 26 - Umfang tatsächlich von den Ermessensklauseln Gebrauch gemacht wurde. Diesem Umstand vermag auch bei der Prüfung indizielle Bedeutung zuko m- men, ob den Beklagten ein vorsätzliches deliktisches Fehlverhalten (Beklagte zu 1 §§ 264a, 27 StGB, § 826 BGB i.V.m. §§ 31, 831 BGB; Beklagter zu 2 § 264a StGB, § 826 BGB) vorgeworfen und nachgewiesen werden kann (siehe dazu BGH, Urteil vom 20. November 2011 - VI ZR 309/10, NJW 2012, 404 Rn. 9 ff). Das Berufungsgericht hat bei seiner Vergleichsbetrachtung die bis zu dem Beitrit t des Klägers - unterstellt beanstandungswürdigen - Freigaben i n das Verhältnis zu den Gesamt ausgaben der Fonds MBP KG I und II gesetzt und ist so zu einem Anteil von 5,3 % gelangt. Dieser geringe Anteil wäre aber nur dann korrekt ermittelt und daher auch nur dann bezüglich einer missbräuchlichen Handhabung der Ermess ensklausel aussagekräftig, wenn feststünde, dass bei den nach den Beitritten erfolgten Freigaben auf diese Klausel nicht (mehr) z u- rückgegriffen wurde beziehungsweise werden musste. In die Betrachtung ei n- zubeziehen ist demgegenüber in erster Linie, in welch em Verhältnis die " E r- messensfreigaben " zu den sonstigen Mittelfrei gaben bis zu den Zeitpunkten des Beitritt s des Kläge rs standen. Soweit es darum geht, ob aus dem (späteren) Verhalten der Beklagten Rückschlüsse auf vorgefasste Motive und Absichten gezogen werden können, wären die gesamten Ermessensfreigaben zu den G e- samtausgaben in Beziehung zu setzen. Ferner wird das Berufungsgericht, wenn es erneut eine Gesamtbetrachtung beider Fonds vorn ehmen sollte, zu berücksichtigen haben, dass die Voraussetzungen für die Freigaben der ersten Raten in den Fonds MBP KG I und II im Detail unterschiedlich ausgestaltet sind . b) In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist zu beachten, dass bei der Annahme des (doppelten) erforderlichen Gehilfenvorsatzes in tatsächlicher Hinsich t eine r- seits Vorsicht geboten ist. Andererseits würde jedoch eine - wenn auch wide r- strebend ausgeführte - Mittelfreigabe, bei der die formalen Voraussetzungen 53 - 27 - fortlaufend und systematisch durch die Inanspruchnahme der Ermessenskla u- seln überspielt werden, e ine Vorsatztat nicht ausschließen. Ein " kollusives " Z u- sammenwirken zwischen den Beklagten dahingehend, dass zwischen diesen eine systematisch vertragswidrige Handhabung der Mittelverwendungskontrolle verabredet wurde, ist - entgegen der Ansicht des Berufun gsgerichts - nicht e r- forderlich. Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 08.06.2011 - 35 O 17328/10 - OLG München, Entscheidung vom 08.02.2012 - 20 U 2723/11 -

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