BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 8/10 vom 24. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Tombrink beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 18. Dezember 2009 - 20 U 2350/08 -, soweit dieses den Beklagten zu 2 betrifft, gem344337 247 552a Satz 1 ZPO zur374ckzuweisen. Der Kl344ger erh344lt Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen. Gr374nde: I. Der Kl344ger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erkl344rung vom 25. April 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-sellschaft mbH & Co. Dritte KG in H366he von 50.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Der Beitritt wurde - dem von der Komplement344rin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Pros-pekt entsprechend - 374ber die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsgesell-schaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruck-ten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorge- 1 - 3 - nommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt er-hielt der Kl344ger aus der Beteiligung Aussch374ttungen von 26,3 %, das sind 6.723,46 200. Der Kl344ger hat die Treuhandkommanditistin und den Beklagten zu 2, Mehrheitsgesellschafter der Komplement344rin und seinerzeit zugleich Mehr-heitsgesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus den Beteiligungen auf R374ckzahlung des eingezahlten Be-trags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Aussch374ttungen - noch 20.119,23 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dar374ber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen h344tten, der ihm durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlustzu-weisungen entstehe, und dass sie ihn von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubiger oder Dritte gegen ihn wegen sei-ner Stellung als Kommanditisten richten k366nnten. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Zahlungsantrag gegen die Beklagte zu 1 entsprochen und ihr gegen374ber die begehrte Feststellung zur Aberkennung von Verlustzuweisungen getroffen. Im 334brigen hat es die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen, einen weiteren im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag abgewiesen und die Revision zuge-lassen. In Bezug auf die Beklagte zu 1, die das zugelassene Rechtsmittel ein- 3 - 4 - gelegt hat, ist das Verfahren nach 247 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, nachdem durch Beschl374sse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorl344ufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemei-nes Verf374gungsverbot auferlegt worden ist. Mit seiner zun344chst nur gegen374ber dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) begr374ndeten Revision begehrt der Kl344ger dessen Verurteilung auf deliktsrechtlicher Grundlage. II. 1. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision des Kl344gers liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung ge-nommen, welche Anforderungen an den Vorsatz f374r die Annahme eines Kapi-talanlagebetrugs nach 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB und f374r eine sittenwidrige Sch344digung nach 247 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gew374nschte 334berpr374fung f374hrt zu keinem anderen Ergebnis. 4 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. 5 a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis f374r den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand des Beklagten, er sei davon ausgegangen, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht 374berschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen verg374tet w374rden, sei beachtlich und nicht widerlegt. Da es eine h366chstrichterli- 6 - 5 - che Rechtsprechung zur Verpflichtung, 374ber die Abweichung einzelner Budget-posten vom Investitionsplan aufzukl344ren, zur Zeit des Beitritts des Kl344gers im Jahr 2001 noch nicht gegeben habe, der Beklagte au337erdem fachkundigen Rechtsrat eingeholt habe und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Ge-richtsentscheidungen die in Rede stehende Aufkl344rungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs bezie-hungsweise einer vors344tzlichen Beihilfe dazu und einer vors344tzlichen sittenwid-rigen Sch344digung. b) Die Revision beanstandet dies unter zwei verschiedenen Gesichts-punkten. 7 aa) Zum einen vertritt sie die Auffassung, dem Beklagten sei die unrichti-ge Prospektierung der Vertriebsprovisionen bewusst gewesen. Auch wenn er die Komplement344rin f374r befugt gehalten haben m366ge, die fragliche Mehrverg374-tung aus dem Budgettopf f374r Werbung zu bezahlen, k366nne er nicht geglaubt haben, die Anleger durch eine unrichtige Darstellung der Vertriebsprovisionen in die Irre f374hren zu d374rfen. 8 Die Erheblichkeit des f374r die Anlageentscheidung bedeutsamen Um-stands ist ein normatives Tatbestandsmerkmal des 247 264a StGB; der T344ter muss die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Ob diese Vor-aussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrichterlichen W374rdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2245; 9 - 6 - Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris und BeckRS 2010, 07412 Rn. 2). Wenn das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats, die seit dem Jahr 2004 die an Prospektverantwortliche zu stellenden Anforderungen im Zusammenhang mit der Darstellung von Weichkosten pr344zi-siert und fortentwickelt hat, zu dem Ergebnis gelangt, angesichts der Einholung von Rechtsrat und einer Vielzahl instanzgerichtlicher Entscheidungen, die eine entsprechende Aufkl344rungspflicht verneint h344tten, fehle die subjektive Tatseite f374r eine strafbare Handlung, ist dies eine rechtlich nicht zu beanstandende tat-richterliche W374rdigung. Auch der VI. Zivilsenat hat dies in einem vergleichbaren Fall ebenso gesehen (Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 aaO). bb) Zum anderen r374gt die Revision die unzureichenden Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zum Vorsatz, soweit es um die unterlassene Aufkl344rung 374ber die personelle und kapitalm344337ige Verflechtung der IT GmbH mit der Kom-plement344rin in der Person des Beklagten geht. Zwar liege das Berufungsgericht im Ergebnis auf der Linie des Senatsurteils vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08 aaO). Die Revision beanstandet aber insoweit die Zugrundelegung eines un-richtigen Verschuldensma337stabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtli-chen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den T344ter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospekt-verantwortlicher habe nicht ohne Fahrl344ssigkeit davon ausgehen d374rfen, dass die der IT GmbH gew344hrten Sondervorteile f374r die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08, aaO Rn. 41), k366nne ein Irrtum des Beklagten nicht unvermeidbar sein. Dass er insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt h344tte, habe er nicht einmal behauptet. 10 - 7 - Diese 334berlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. 11 (1) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Be-wusstsein der Rechtswidrigkeit geh366rt, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entf344llt, w344hrend bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (247 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). 12 (2) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kl344ger auch erst da-nach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplement344rin bestehende Verflech-tung der IT GmbH und die mit ihr verkn374pften Sondervorteile auch dann pros-pektpflichtig sind, wenn der Prospekt 374ber die der Komplement344rin gew344hrten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufkl344rt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT GmbH gew344hrten Sondervorteile betragsm344337ig in diesen enthalten sind. Der Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zun344chst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einw344nde in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. 13 - 8 - Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des 247 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erf374llt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht n344her dazu ge344u337ert, ob dem Be-klagten, der die Angabe f374r nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbe-standsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, h344lt der Senat einen ent-sprechenden Irrtum des Beklagten f374r unvermeidbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte fachkundigen Rechtsrat eingeholt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung des Be-klagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von renom-mierten fachkundigen Rechtsanw344lten und Wirtschaftspr374fern herausgegeben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies den Beklagten hinreichend. Zwar hatte er nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Kl344gers als m366glicher Hintermann eine Verantwortung f374r die Erstellung eines ordnungs-gem344337en Prospekts. Als juristischer Laie hatte er aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, er m374sste, um sich nicht strafbar zu machen, 374ber Sondervorteile der IT GmbH informieren, die vollst344ndig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplement344rin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass er in dieser 14 - 9 - Hinsicht eine dar374ber hinausgehende Kenntnis gehabt h344tte, zeigt die Revision nicht auf. Schlick D366rr W366stmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 04.02.2008 - 35 O 8706/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 18.12.2009 - 20 U 2350/08 -
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