BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 81/07 vom 7. Juli 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 35; HGB 247247 74 ff. Aus der in einem Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrag getroffenen Vereinbarung eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots ohne Karenzentsch344digung kann - unabh344ngig von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vereinbarung - jedenfalls ein Anspruch auf Karenzentsch344digung nicht abgeleitet werden. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2008 - II ZR 81/07 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision des Kl344gers durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision (247 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO) liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 1. Die der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts zugrunde ge-legte Rechtsfrage der Wirksamkeit einer 247 75 Abs. 3 HGB entsprechenden Ausschlussklausel in einem Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrag ist nicht kl344-rungsbed374rftig und stellt sich in dieser Form auch gar nicht. 2 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats gelten die an dem arbeits-rechtlichen Schutz von Handlungsgehilfen orientierten Vorschriften der 247247 74 ff. HGB grunds344tzlich nicht f374r den Gesch344ftsf374hrer einer GmbH (vgl. BGHZ 91, 1; Urteil vom 4. M344rz 2002 - II ZR 77/00, ZIP 2002, 709 f. zu b sowie zuletzt Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 11/07, BB 2008, 1349). Nicht anwendbar ist insbe-sondere der Grundsatz der bezahlten Karenz gem344337 247 74 Abs. 2 HGB (BGHZ 3 - 3 - 91, 1). Das schlie337t zwar nicht aus, dass die Vereinbarung eines nachvertragli-chen Wettbewerbsverbots gem344337 247 138 BGB i.V. mit Art. 2, 12 GG nichtig sein kann, wenn das Verbot nicht dem berechtigten gesch344ftlichen Interesse der Gesellschaft dient oder es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsaus374bung und die wirtschaftliche T344tigkeit des Gesch344ftsf374hrers unbillig erschwert (BGHZ 91, 1, 5; Sen.Urt. v. 4. M344rz 2002 aaO). Darauf kommt es jedoch hier aus meh-reren Gr374nden nicht an. Soweit die Revision unter Hinweis auf entsprechende Ausf374hrungen im Schrifttum (Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885, 891 f.) meint, die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentsch344digung sei grunds344tzlich wegen unbilliger Erschwerung des beruflichen Fortkommens des ehemaligen Gesch344ftsf374hrers gem344337 247 138 BGB unwirksam, wird zum einen 374bersehen, dass aus einer unwirksamen Vereinbarung kein Anspruch auf die von dem Kl344ger begehrte Karenzentsch344digung folgen w374rde. Diese wird nicht kraft Gesetzes, sondern nur kraft (wirksamer) Vereinbarung gew344hrt. Das aus 247 75 d HGB resultierende Wahlrecht eines Handlungsgehilfen, den Arbeitgeber an einem gem344337 247 74 Abs. 2 HGB "unverbindlichen" Wettbewerbsverbot fest-zuhalten und eine Karenzentsch344digung zu verlangen (vgl. dazu Baum-bach/Hopt, HGB 33. Aufl. 247 75 d Rdn. 2 m.w.Nachw.), kommt bei einem Ge-sch344ftsf374hrer nicht in Betracht (vgl. insoweit auch Bauer/Diller aaO S. 894 zu VIII 2). 4 Zum anderen gehen die Ausf374hrungen der Revision daran vorbei, dass der Kl344ger die erstinstanzliche Abweisung seiner Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht angefochten hat und damit des-sen Wirksamkeit rechtskr344ftig feststeht (BU 3 unten). Daraus folgt aber eben-falls kein Anspruch auf eine Karenzentsch344digung, weil diese f374r den hier ge-gebenen Fall einer zul344ssigen fristlosen K374ndigung des Gesch344ftsf374hreranstel- 5 - 4 - lungsvertrages durch die Gesellschaft vertraglich ausgeschlossen, also f374r die-sen Fall nicht vereinbart ist. Ebenso wie die Zahlung einer Karenzentsch344di-gung insgesamt ausgeschlossen werden kann, kann sie auch f374r bestimmte F344lle ausgeschlossen werden. Es handelt sich hier nicht um den Wegfall einer vereinbarten Karenzentsch344digung, wie er in der - von dem Bundesarbeitsge-richt (NJW 1977, 1357) f374r verfassungswidrig erachteten - Vorschrift des 247 75 Abs. 3 HGB vorgesehen ist (vgl. dazu Baumbach/Hopt aaO 247 75 Rdn. 2). Ob der vertragliche Ausschluss einer Karenzentsch344digung f374r den genannten Fall die (zul344ssige) "Funktion einer Vertragsstrafe" hat, wie das Berufungsgericht meint, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls gelten hier die zugunsten eines Handlungsgehilfen zwingenden Regelungen der 247247 74 bis 75 c HGB (vgl. 247 75 d HGB), wie schon erw344hnt, nicht. Da im 334brigen rechtskr344ftig feststeht, dass die Vereinbarung des Wett-bewerbsverbots trotz vertraglichen Ausschlusses einer Karenzentsch344digung wirksam ist, kann aus dieser Vereinbarung von vornherein kein Anspruch auf Karenzentsch344digung abgeleitet werden. Mit dem nachtr344glichen Wegfall einer vereinbarten Karenzentsch344digungspflicht infolge Verzichts der GmbH auf das Wettbewerbsverbot (dazu Sen.Urt. v. 4. M344rz 2002 aaO) hat der vorliegende Fall nichts zu tun. 6 - 5 - 2. Aus den genannten Gr374nden ergibt sich zugleich, dass die Revision des Kl344gers keinen Erfolg haben kann. 7 Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Dr. Drescher kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Caliebe Goette Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt wor-den. Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 14.03.2006 - 11 O 50/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 29.03.2007 - 18 U 71/06 -
Full & Egal Universal Law Academy