BUNDESGERICHTSHOF HINWEISBESCHLUSS I ZR 81/11 vom 25. Oktober 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, D r. Koch und Dr. Löffler einstimmig beschlossen : Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsic h- tigt, ihre Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüri n- ger Oberlandesgerichts in Jena vom 6. April 2011 gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurü ckzuweisen. Gründe: I. Die Beklagte vermittelt Reiseleistungen über das Internet . Bei der B u- chung von Flügen legt sie nachdem der Kunde einen bestimmten Flug ausg e- wählt ha t unaufgefordert ein Versicherungspak e t in den Warenkorb , das der Kunde er st zu einem späteren Zeitpunkt des Buchungsvorgangs wieder entfe r- n en kann. Die betreffende Rubrik ent hält die voreingestellte Angabe ELVIA Reiserücktritts - Vollschutz (für alle Reisenden im Preis inbegriffen). W ill d er Kunde den Versicherungsschutz nich t in Anspruch nehmen, muss er die voreingestellt e Auswahl ändern und die Option Ich verzichte auf weiteren Versicherungsschutz ( - 1 2 - 3 - auswählen ( " Opt - o ut " ). Der Kläger , ein Verbraucherverband, sieht darin einen Verstoß gegen § 4 Nr . 11 UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung ( EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen P arlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinsch aft (ABl. EU Nr. L 293, S. 3) . Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in A n- spruch und hat unter anderem beantragt, der Beklagten zu untersagen, gegenüber Verbrauchern auf der Internetseite mit der Adresse www. .de nach Auswahl einer gewünsc hten F lugverbindung eine zusätzliche Versich - erungsleistung (hier: ELVIA Reiserücktritt - Vollschutz) in den virtuellen " Ware n- korb " einzustellen, ohne dass der Verbraucher zuvor eine Erklärung über die Auswahl solch einer Versicherungsleistung abgegeben hat und dem Verbra u- cher lediglich die Möglichkeit zu eröffnen, die voreingestellte Auswahl einer Versicherungsleistung zu ändern, wie geschehen in dem Buchungssystem, von dem [ein] Ausdruck einer Bildschirmkopie als Anlage beigefügt ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revis i- on, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren A n- trag auf Abweisung der Klage weiter . I I . Der Sena t beabsichtigt, die Revision durch Beschluss nach § 552a Satz 1 ZPO zurückzuwe i sen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht ( mehr ) vorliegen ( dazu 1 ) und das Rechtsmittel auch keine Au s- sicht auf Erfolg hat ( dazu 2) . 1. Die Revisio n ist zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ei n- heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( § 543 Abs. 2 ZPO). Maßgeblich für die Beurteilung d er Frage, ob die Vorau s- setzungen für die Zulassung der Revision vorliegen, ist im Rahmen der Prüfung des § 552a ZPO der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. 3 4 5 - 4 - BGH, Be schluss vom 20. Januar 2005 I ZR 255/02, GRUR 2005, 448 = WRP 2005, 508 SIM - Lock II ). D er Gerichtshof der Europäischen Union hat nunmehr entschieden, dass Kosten für eine Reiserücktrittsversicherung , die bei der B u- chung von Flugleistungen vom Reisevermittler angeboten und nicht vom Luf t- fahrtunternehmen selbst , sondern von ei nem unabhängigen Dritten erbracht wi r d , fakultative Zusatzkosten im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Veror d- nung 1008/2008 sind (Urteil vom 19. Jul i 2012 C - 112/11, NJW 2012, 2867 Rn. 17 ff. ) . Danach ist die im vorliegenden Fall maßgeblic he Frage, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten gegen §§ 5, 5a UWG ve r- stößt, nicht mehr klärungsbedürftig . 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a ) O b das beanstandete Verhalten der Beklagten wie vom Berufung s- gericht angenommen und von der Revision als rechtsfeh lerhaft gerügt gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 3 UWG und § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 1, 3 UWG verstößt , kann vorliegend offe n bleiben . D enn d as angegriffene Urteil erweist sich jedenfalls aus ande ren Gründen als richtig ( § 561 ZPO ) . b ) Der Klägerin steh t d er geltend gemachte Unterlassungsanspru ch aus § 8 Abs. 1 , § § 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 zu. aa) Die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 ist eine Marktverhaltensre gel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Nach ihr müssen beim Angebot von innergemeinschaftlichen Flugdiensten fakultative Zusatzko s- ten zum einen auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werd en. Zum anderen darf die Annahme 6 7 8 9 - 5 - dieser fakultative n Zusatzkosten durch den Kunden nur auf Grundlage eines " Opt - in " - Verfahrens erfol gen. cc ) Die von der Beklagten angebotene Versicherungsleistung, die von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbun denen Dritten erbracht wird, stellt eine solche fakultative Zusatzleistung im Sinne des A rt. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 dar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshof s der Europäischen Union erfasst die Vorschrift die im Rahmen von Flugbuchung en angebotenen Zusatzleistungen entgeg en der Auffassung der Revision auch dann, wenn sie von einem Reisevermittler und nicht vom Luftfahrtunternehmen selbst angeboten werden . Zudem ist der Anwendungsbereich der Vorschrift ebenfalls entgegen der Ansic ht der Revision nicht nur auf die Fälle b e- schränkt, in denen die Zusatzleistung vom Luftfahrtunternehmen selbst oder von einem von ihm abhängigen Unternehmen erbracht wird . Vielmehr erfasst Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 auch solche Vertr agsgesta l- tungen, in denen die Zusatzleistung von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbundenen Dritten erbracht wird, die Kosten dafür aber in einem G e- samtpreis mit den Kosten für die Flugleistung erhoben werden (EuGH, NJW 2012, 2867 Rn. 17 ff. eb ) . bb ) Das Buchungsverfahren der Beklagten entspricht nicht den Anford e- r ungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 . Danach muss sich der Verbraucher aktiv für d en Einschlus s der zusätzlic h angebotene n Leistung in den Vertrag en tscheiden können ( " Opt - in " - Verfahren ) . Beim Buchungsverfa h- ren der Beklagt en wird die zusätzlich angebotene Reiserücktrittsversicherung jedoch automatisch zum Warenkorb des Kunde n hinzugefügt, so dass dieser will er diese Lei stung nicht in Anspruch nehmen sich aktiv gegen deren vo r- eingestellten Einschluss entscheiden und die Option " Ich verzichte auf weiteren Versiche rungsschutz ( - 16,00 " auswählen muss . Erst dann 10 11 - 6 - wird die Versicherungsleistung aus dem Warenkorb entfernt ( " Opt - out " - Verfahren). c ) Der Zahlungsanspruch ergi bt sich nach Vorstehendem aus § 5 U Kla G in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von vier W o- chen nach Zustellung dieses Beschlusses. IV. Streitwert für die Revision: 15.000 Bornkamm Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erl edigt worden. Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 13.08.2010 - 3 O 208/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 06.04.2011 - 2 U 783/10 - 12 13 14
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