BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 82/13 Verkündet am: 23. Oktober 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280; ZPO § 287 Abs. 1 Satz 2 Zu den Anforderungen an die Darlegungs - und Beweislast für den Eintritt eines durch die fehlerhafte Beratung eines Versicherungsmaklers verursachten Schadens. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - III ZR 82/ 13 - OLG Bamberg LG Bamberg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf di e Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 13. Februar 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückv erwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der 2008 an den Folgen eines unverschuldeten Verkehrsunfalls versto r- bene Ehemann der Klägerin beantragte am 21. Dezember 2006 bei der D . Lebensversicherungs - AG den Abschluss einer Risikolebensversicherung mit tpunkt r- sicherungsmaklerin, beschäftigten Zeugen S . beraten. In dem Antrag auf Abschluss des Versicherungs vertrags verneinte der Ehemann der Klägerin sämtliche Fragen nach gesundheitlichen Beeinträchtigungen für den zurückli e- genden Zeitraum von fünf Jahren, obwohl er im Jahr 2006 unter einem behan d- 1 - 3 - lungsbedürftigen Hörsturz, Schlafstörungen, Kopfschmerzen, Lärm empfindlic h- keit und allergischem Bronchialasthma gelitten hatte und unter anderem wegen eines hirnorganischen Psychosyndroms in ärztlicher Behandlung war. Die D . Lebensversicherungs - AG nahm den Antrag auf Abschluss des Versich e- rungsvertrages zum 1. Januar 2007 an. Nach dem ihr nach Eintr itt des Versich e- rungsfalls die verschwiegenen Vorerkrankungen bekannt geworden waren, focht sie den Versicherungsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und ve r- weigerte die Leistung. Die daraufhin von der Klägerin und i hren Kindern erh o- bene Klage auf Auszahlung der Versicherungssumme wurde rechtskräftig a b- gewiesen. Die Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten, der sie in dem Rechts - streit gegen die D . Lebensversicherungs - AG den Streit verkündet hatte, Schade nsersatz in Höhe der nicht ausgezahlten Versicherungssumme wegen fehlerhafter Beratung durch ihren Mitarbeiter dahin, dass die fragli chen Vore r- krankungen , die ihm mitgeteilt worden seien, nicht anzugeben gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage nac h Vernehmung des Beraters S . und informatorischer Anhörun g der Klägerin im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten ha t das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Kläger in die Zurückweisung der Berufung. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision ist zulässig und auch in der Sache begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Unterstelle man den Klägervortrag als zutreffend, wonach der für die Beklagte tätige Zeuge S . dem Ehemann der Klägerin pflichtwidrig geraten habe, seine Vorerkrankungen nicht anzug e- ben, habe dies dazu geführt, dass die D . Lebensv ersicherungs - AG die ve r- einbarte Versicherungssumme nicht ausgezahlt habe. Gleichwohl bestehe der geltend gemachte Anspruch nicht, weil die Beklagte den ihr obliegenden B e- weis erbracht habe, dass der Schaden auch bei aufklärungsrichtigem Verhalten eingetret en wäre. D ies ergebe sich daraus, dass die D . Lebensversich e- rungs - AG, nachdem sie Kenntnis von den verschwiegenen Erkrankungen erha l- ten hatte, den abgeschlossenen Versicherungsvertrag wegen arglistiger Tä u- schung wirksam angefochten habe. Hieraus sei z wangsläufig zu entnehmen, dass sie bei Kenntnis der Vorerkran kungen den Versicherungsvertrag nicht a b- geschlossen hätte . Demgegenüber habe die Klägerin den ihr obliegenden G e- genbeweis nicht führen können, dass die D . Lebensversicherungs - AG di e- sen Vers icherungsvertrag dennoch und zu den gleichen Bedingungen abg e- schlossen hätte. Das von ihr zum Beweis angebotene Sachverständigengutac h- ten stelle ein ungeeignetes Beweismittel dar. Damit könne nur geklärt werden, ob die bestehenden Erkrankungen das Risiko e iner Lebensverkürzung in sich bargen. Daneben könnten aber auch chronische und psychische Erkrankungen risikoerhöhende Umstände sein, die zur Ablehnung eines Versicherungsantrags 4 5 - 5 - führen. So seien im Streitfall der erlittene Hörsturz und das hirnorganische Ps y- chosyndrom schwerwiegende Erkrankungen des Ehemanns der Klägerin g e- wesen, die einen Antragsteller als ungeeignet für eine Risikolebensversich e- rung erscheinen ließen. Auf der Basis der von der Klägerin vorgetragenen A n- knüpfungstatsachen könne ein Sachver ständiger nur seine subjektive Auffa s- sung zum Ausdruck bringen, ob die D . Lebensversicherungs - AG bei Kenn t- nis der vorhandenen Erkrankungen gleichwohl den Versicherungsantrag ang e- nommen hätte. Dies reiche angesichts der erfolgten Anfechtung für eine or d- nungsgemäße Beweisführung nicht aus. Soweit die Klägerin in der Berufung s- instanz vorgetragen und ebenfalls unter Sachverständigenbeweis gestellt habe, dass jedenfalls ir gendein andere r Ver sicherer den Antrag ihres Ehemanns trotz Kenntnis seiner Vorerkrank ungen angenommen hätte, und dem Zeugen S . vorgeworfen habe, eine n entsprechende n Versiche rer nicht benannt zu haben, sei dem ebenfalls nicht nachzugehen gewesen; dieses Beweisangebot laufe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Es fehle an konkretem Sa chvortrag dazu, bei wel chem anderen Versi cherer ein entsprechender Antrag gestellt worden wäre, welche den Antrag zu den gleichen oder zu welchen abgeänderten B e- dingungen angenommen hätte, und ob dem Zeugen S . überhaupt eine so l- che Versicherung bekan nt gewesen sei oder hätte bekannt sein müssen. II. Die auf dieser Beurteilung beruhende und in Abänderung der erstinstan z- lichen Entscheidung vorgenommene vollständige Klageabweisung hält den A n- griffen der Revision nicht stand. 6 - 6 - 1. D as Berufungsgeri cht hat den Klägervortrag als richtig unter stellt , w o- nach der Zeuge S . pflichtwidrig den unzutreffenden Rat erteilt habe, die - ihm mitgeteilten - Vorerkrankungen des Ehemanns der Klägerin seien nicht anzu geben. D avon ist auch für das Revisionsverfa hren auszugehe n . 2. Die Revision rügt zu Recht, dass das B erufungsgericht § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO verletzt hat, weil es den angetretenen Beweis auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ihrer Behauptung nicht erhoben hat, dass die verschwiegenen Vorerkrankungen ihres Ehemanns nur geringfügig gewesen seien, die Lebenserwartung nicht ver mindert hätten und deshalb auch bei wahrheitsgemäßer Angabe der Vorerkrankungen ein Versicherungsvertrag mit der D . Lebensversicherungs - AG zustande gekommen wä re . a) Der hier maßgebliche haftungsausfüllende Ursachenzusammenhang zwischen dem - unterstellten - Haftungsgrund und dem Eintritt des geltend g e- machten Schadens ist nach dem Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurte i- len; dabei ist zu prüfen, welchen Ve rlauf die Dinge ohne die Pflichtverletzung genommen hätten und wie sich die Vermögenslage des Anspruchstellers ohne die Pflichtverletzung darstellen würde; darlegungs - und beweisbelastet ist ins o- weit grundsätzlich der Geschädigte (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 362; vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 313; vom 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, BGHZ 134, 212, 214 und vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03, VersR 2007, 393 Rn. 21). Allerdings kann sich di eser bei der Beurteilung, ob ein schuldhafter Verstoß des Versicherungsmaklers gegen Hinweis - oder Beratungspflichten einen wir t- schaf t lichen Nachteil verursacht hat, auf die Vermutung aufklärungsri chtigen Verhaltens stützen. Danach trifft den Makler die Da rle gungs - und Beweislast da für , dass der Geschädigte sich über die aus der Aufklärung und Beratung 7 8 9 - 7 - folgenden Verhaltensempfehlungen hinweggesetzt hätte und deshalb der Scha - den auch bei vertragsgerechter und pflichtgemäßer Aufklärung und Beratung eingetret en wäre (BGH, Urteil vom 22. Mai 1985 aaO S. 363 ; Prölss/Martin, VVG , 28. Aufl., § 63 Rn. 17). Dementsprechend ist vorliegend zwar davon auszugehen, dass der Ehemann der Klägerin bei zutreffender Beratung durch den Zeugen S . bei Antragstellung d ie vorliegenden Erkrankungen wahrheitsgemäß angegeben hätte. Auf die hier im Vordergrund stehende und von der Beklagten bestrittene Behauptung, dass auch bei vollständiger und wahrheitsgemäßer Beantwortung der Gesundheitsfragen Versicherungsschutz zu erlan gen gewesen und ein Ve r- sicherungsvertrag mit der D . Lebensversicherungs - AG zustande geko m- men wäre, erstreckt sich - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die se Vermutung swirkung nicht. Viel mehr verbleibt es insoweit bei der Darl e- gungs - un d Beweislast des Geschädigte n (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 19. März 2014 11 U 212/12, juris Rn. 25; OLG Koblenz, OLGR 2007, 8, 9). b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den ihr obli e- genden Beweis, dass die Klägerin auch be i aufklärungsgemäßem Verhalten keine Versicherungsleistung erhalten hätte, schon deshalb erbracht, weil die Di. Lebensversicherungs - AG den Versicherungsvertrag wirksam angefoc h- ten habe und deshalb " zwangsläufig " bei Kenntnis der Erkrankungen den Ve r- tr ag nicht abgeschlossen hätte, ist rechtsfehlerhaft. Abgesehen davon, dass ihr - wie ausgeführt - eine fehlerhafte Sicht der Darlegungs - und Beweislast z u- grunde liegt, verkennt sie den Kern des Vorbringen s der Klägerin . 10 11 - 8 - Die Anfechtung der eigenen Wille nserklärung des getäuschten Versich e- rers ist nicht nur dann zuläs sig , wenn er diese bei Vertragsschluss überhaupt nicht abgegeben hätte. Die erforderliche Kausalität zwischen Täuschungshan d- lung und Willenserklärung ist im Rahmen der Anfechtung nach § 22 VV G, § 123 BGB auch dann ge geben, wenn die Willenserklärung ohne die Täuschung mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgege ben worden w ä- re (Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 123 Rn. 24; MüKoBGB/ Armbrüster, 6. Aufl., § 123 Rn. 20). Die erfolgte An fechtung durch die D . Lebensvers i- cherungs - AG besagt daher noch nicht , dass sie den Vertrag unter keinen U m- ständen geschlossen hätte. Dementsprechend hat auch das Oberlandesgericht Mün chen in dem (den mit der D . Lebensversicherungs - AG geführten " Vorprozess " betreffenden ) Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 12. August 2010 lediglich ausgeführt , dass die verschwiegenen Angaben für den Vertragsschluss jedenfalls insoweit kausal gewesen seien, als eine A n- nahme des Versicherungs antrags " zu den gegenständlichen Bedingungen " bei zutreffenden Angaben nicht erfolgt wäre. Aus dem Gesamtzusammenhang des Sachvortrags der Klägerin ergibt sich ohne weiteres, dass der Kern ihres Vorbringens dahin geht , ihr Ehemann sei trotz der vorhan denen gesundheitlichen Beeinträchtigungen " versicherbar " gewesen. Dies schließt die Behauptung mit ein, dass ein Lebensversicherung s- vertrag gegebenenfalls auch mit bestimmten Risikoausschlüssen oder mit en t- sprechenden Prämienzuschlägen zustande gekommen wä re. c ) Die Klägerin hat in den Vorinstanzen vorgetra gen und entsprechenden Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten, dass es sich bei den gesundheitlichen Beeinträchtigungen ihres verstorbenen Eh e- manns lediglich um banale Erk rankungen gehandelt habe, die bei jedem Me n- 12 13 14 - 9 - schen im Laufe des Lebens vorkommen können, ohne dass eine Verminderung der Lebenserwartung damit verbunden wäre; sie hat ihr Vorbringen durch ein von ihr vorgelegtes ärztliches Privatgutachten bekräftigt, das zu dem Schluss gelangt, dass die Art der fraglichen Erkrankungen unter Einschluss der Beei n- trächtigungen aufgrund eines früheren Unfalls aus dem Jahr 1990 einem en t- sprechenden Versicherungsschutz nicht entgegen gestanden hätte. Diesem Beweisantritt hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelte es sich bei dem angebotenen Sachverständigengutachten nicht um ein ungeeignetes B e- weismittel. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Ungeeignetheit de s B e- weismittels kommt nur dann in Betracht, wenn es völlig ausgeschlossen e r- scheint, dass das Beweismittel zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntni s- se erbringen kann (vgl. BVerfG, NJW 1993, 254, 255; BGH, Urteile vom 26. November 2003 - IV ZR 438/02, BGH Z 157, 79, 84 f., und vom 6. Dezember 2007 - I ZR 174/04, NJW - RR 2008, 1209 Rn. 22 sowie Beschluss vom 12. Se p- tember 2012 - IV ZR 177/11, NJW - RR 2013, 9 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl ., vor § 284 Rn. 10a; Stein/Jonas /Leipold , ZPO, 22. Aufl., § 284 R n. 64, 65). Darüber hinaus scheidet die Ablehnung eines Beweisantrags als ungeeignet aus, wenn dadurch ein noch nicht erhobener Beweis vorab gewürdigt wird, weil dies eine unzulässige Beweisantizipation darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2012 , aaO; MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl., § 284 Rn. 98). aa) Ausgehend hiervon tragen die Erwägungen des Berufungsgerichts, bei den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Ehemanns der Klägerin habe 15 16 17 18 - 10 - es sich um schwerwiegende Erkrankungen gehandelt, die ebens o wie chron i- sche Erkrankungen, Suchterkrankungen oder sonstige psychische Erkranku n- gen dazu führten, dass ein Antragsteller als ungeeignet für eine Risikoleben s- versicherung erscheine, die Zurückweisung des Beweisantrags nicht. Hierbei handelt es sich um ei ne unzulässige vorweggenommene Beweiswürdi gung. Davon abgesehen ist auch nicht dargelegt, dass der Tatrichter über die für eine solche Einschätzung erforderliche eige ne Sachkun de verfügt (vgl. dazu S e- natsurteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJW - RR 2007, 357 Rn. 14; BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, 1947). En t- gegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich da bei nicht nur um eine einfache, " primär " kaufmännische Fragestel lung. bb) Fehl geht auch die Einschätzung de s Berufungsgerichts, ein Sac h- verständiger könne lediglich seine subjektive Auffassung dazu äußern, ob die D . Lebensversicherungs - AG bei Kenntnis der vorhandenen Erkrankungen des Ehemanns der Klägerin gleichwohl den Versicherungsantrag ange nommen hätte . Zutreffend rügt die Revision, es könne davon ausgegangen werden, dass ein Sachverständiger in der Lage sei , das Risikopotential sämtlicher bei dem Ehemann der Klägerin diagnostizierten (Vor - )Erkrankungen allgemein unter Anwendung der im Versicherungswese n anerkannten Methoden einzuschätzen und zu kalkulieren . Sollte sich dabei erweisen, dass die fraglichen Erkranku n- gen aus medizinischer Sicht der Versicherbarkeit nicht entgegengestanden hä t- ten , kann nicht ohne weiteres angenommen werden, die D . Leb ensvers i- cherungs - AG hätte den Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags in jedem Falle abgelehnt . 3. Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich ohne weiteres , dass der Antrag auf Einholung eines Sachverständi gengutachtens auch hinsichtlich der Behauptung 19 20 - 11 - der Klägerin, (jedenfalls) ein anderer Versicherer hätte den Antrag ihres Eh e- manns in Kenntnis der vorhandenen Erkrankungen angenom men, ein taugl i- ches Beweismittel ist . Von einem bloßen " Ausforschungsbeweis " kann insoweit keine Rede sein. Entgegen der Auffass ung des Berufungsgerichts ist der Kläg e- rin auch kein Vorbringen dazu abzuverlangen, bei welchem anderen Versich e- rer ein entsprechen der Antrag gestellt worden wäre, beziehungsweise welcher Versicherer den Antrag zu den gleichen oder zu welchen abgeänderten Bedi n- gungen angenommen hätte. Angesichts der seitens der Beklagten erbracht en Beratungsleistungen und ihrer (scheinbar) erfolgreichen Vermittlungsbemühu n- gen bestand für den Ehemann der Klägerin zum fraglichen Zeitpunkt kein A n- lass, an andere potentielle Ve rsicherer heranzutreten beziehungsweise Überl e- gungen darüber anzustellen, zu welchen Bedingungen andere Versicherer zu einem Vertragsschluss bereit wären. Der Klägerin kann deshalb kein weiterer Vortrag als der abverlangt werden, ihr Ehemann hätte sich im Falle der Able h- nung des Versicherungsantrags durch die D . Lebensversicherungs - AG an eine n andere n Versiche rer , gegebenenfalls unter Einschaltung eines weiteren Versiche rungsmaklers, gewandt und sich dort mit Erfolg um den Abschluss e i- nes Lebensv ersi cherung svertrags bemüht . Auf die von der Revision bemühten Grundsätze zur sogenannten seku n- dären Darlegungslast (vgl. BGH, Urteile vom 10. Dezember 2013 - VI ZR 534/12, NJW - RR 2014, 614 Rn. 17 und vom 3. Juni 2014 - VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797 Rn. 20 ) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 4. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie gemäß § 563 Abs. 1 und 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung u nd Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 21 22 - 12 - Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fo l- gendes hin: Zwar trifft der Hinweis der Revision zu, dass infolge der unterstel l- te n Pflichtverletzung des Zeugen S . jeden f alls dadurch ein Schaden en t- standen ist, dass bis zum Eintritt des Versicherungsfalls Versicherungsbeiträge gezahlt worden sind. Indes hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des " negativen Interesses " , bei dem es sich um einen selbständige n Streitgegenstand handelt, bisher nicht (hilfsweise) geltend gemacht . Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 16.07.2012 - 2 O 113/11 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 13.02.2013 - 3 U 232/12 - 23
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