BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 83/03 Verk374ndet am: 26. Januar 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Abschleppkosten-Inkasso UWG 247247 3, 8 Ein Abschleppunternehmer, der auf Weisung der Polizeibeh366rde Kosten-anspr374che wegen des Abschleppens eines verbotswidrig abgestellten Kraft-fahrzeugs geltend macht, handelt nicht im gesch344ftlichen Verkehr, sondern als verl344ngerter Arm der Beh366rde. Gegen seine Mitwirkung bei der Einziehung der Kostenforderung sind deshalb wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspr374che ausgeschlossen. BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - I ZR 83/03 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. Januar 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts D374sseldorf vom 25. Februar 2003 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt in D. einen Abschleppdienst. Der Kl344ger ist Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in D. . 1 Am 15. Dezember 2000 schleppte die Beklagte im Auftrag des 366rtlichen Polizeipr344sidiums das verbotswidrig abgestellte Kraftfahrzeug des Kl344gers ab und verbrachte es auf ihr Betriebsgel344nde. Als der Kl344ger sein Kraftfahrzeug am selben Tag abholen wollte, sich aber nur bereit erkl344rte, die entstandenen Kosten nach Zusendung einer Rechnung oder mit Kreditkarte, nicht aber bar zu begleichen, verweigerte ein Mitarbeiter der Beklagten auf Anweisung des zu- 2 - 3 - st344ndigen Sachbearbeiters der Polizeibeh366rde die Herausgabe des Kraftfahr-zeugs. Auch ein weiterer Versuch des Kl344gers im Januar 2001, das Kraftfahr-zeug bei der Beklagten abzuholen, schlug fehl. Der Gesch344ftsf374hrer der Beklag-ten war nur bereit, den Pkw gegen Zahlung der entstandenen Kosten in bar he-rauszugeben. Das Kraftfahrzeug erhielt der Kl344ger Anfang Februar 2001 zu-r374ck, nachdem er die geforderten Kosten 374berwiesen und der Prozessbevoll-m344chtigte des Polizeipr344sidiums D. sich in einem verwaltungsgerichtli- chen Verfahren damit einverstanden erkl344rt hatte, dass der Kl344ger den Pkw ab-holen k366nne. Der Kl344ger ist der Ansicht, die Beklagte versto337e durch die Geltendma-chung der Abschleppkosten gegen das Rechtsberatungsgesetz und verhalte sich deshalb wettbewerbswidrig. Sie 374be eine erlaubnispflichtige Inkassot344tig-keit aus, ohne 374ber die erforderliche Erlaubnis zu verf374gen. 3 Der Kl344ger hat, soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, zu-letzt beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Anspr374che der Ordnungs- oder Polizeibeh366rden im eigenen oder fremden Namen gegen374ber Eigent374mer, Halter oder Fahrer von Kraftfahrzeugen geltend zu machen, die aus Abschleppma337nahmen dieser Stellen erwachsen sind. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei an die Weisungen der Polizei-beamten gebunden. Diese entschieden 374ber die Herausgabe der Kraftfahrzeu-ge, wenn die Kraftfahrzeughalter zur Zahlung der Kosten nicht bereit seien. Sie 5 - 4 - 374be keine Inkassot344tigkeit aus, sondern sei bei der Kostenerstattung nur Zahl-stelle. 6 Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben (Schaden-Praxis 2002, 342). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG D374sseldorf OLG-Rep 2003, 475). Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-r374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kl344ger seinen Unterlassungs-antrag weiter. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch des Kl344gers als unbegr374ndet angesehen. Dazu hat es ausgef374hrt: 8 Auf den zur Beurteilung anstehenden Fall seien vorrangig Amtshaftungs-grunds344tze anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlas-sung eines bestimmten Verwaltungshandelns sei danach ausgeschlossen. Die Beklagte handele nicht als privater Unternehmer, sondern in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes, indem sie die Herausgabe im Auftrag der Polizeibeh366rde abgeschleppter Fahrzeuge von der Bezahlung der entstandenen Kosten ab-h344ngig mache. Der Abschleppunternehmer sei gleichsam Erf374llungsgehilfe der Polizei und in seiner Stellung einem Verwaltungshelfer angen344hert. Diese f374r den Abschleppvorgang geltenden Grunds344tze seien auch auf die anschlie337en-de Verwahrung und Abwicklung der Herausgabe anzuwenden. Die verschiede-nen Phasen des Abschleppvorgangs und seiner Abwicklung seien rechtlich ein- 9 - 5 - heitlich einzuordnen und nicht in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen Teil aufzuspalten. Der Abschleppunternehmer mache mit der Entgegennahme der Zahlung den 366ffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch als Beauftragter der Beh366rde geltend. Mit der 334bermittlung der Erkl344rung der Polizeibeh366rde an den Halter, an dem Kraftfahrzeug werde bis zur Zahlung der Kosten ein Zur374ckbe-haltungsrecht geltend gemacht, 374bermittle der Unternehmer als Bote nur eine 366ffentlich-rechtliche Willenserkl344rung der Beh366rde. Daran 344ndere die Erstellung einer Rechnung 374ber die entstandenen Kosten durch die Beklagte nichts. Stelle sich der Forderungseinzug der Beklagten gegen den Halter eines abgeschlepp-ten Fahrzeugs als Verwaltungshandeln der Polizeibeh366rde dar, k366nne das Un-terlassungsbegehren des Kl344gers nicht gegen die Beklagte geltend gemacht werden. Gegen einen Beamten k366nne auch nicht mit Hilfe eines Schadenser-satzanspruchs ein Rechtszwang auf seine weitere Amtsf374hrung ausge374bt wer-den, die der 366ffentlich-rechtlichen K366rperschaft zugerechnet werde, deren Funk-tion der Beamte aus374be. Ansonsten w374rde 374ber das Verfahren gegen den Be-amten auf das Verwaltungshandeln der 366ffentlich-rechtlichen K366rperschaft Ein-fluss genommen und in den Zust344ndigkeitsbereich der Verwaltungsbeh366rde eingegriffen. Diese Erw344gungen seien im Streitfall entsprechend anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten k366nne auch nicht mit einer Doppelnatur der Bet344tigung der 366ffentlichen Hand begr374ndet werden, die je nach der Bezie-hung, in der sie Wirkungen 344u337ere, einmal als hoheitlich und zum anderen als privatrechtlich zu beurteilen sei. Es liege ein rein hoheitliches Handeln vor, das einheitlich als 366ffentlich-rechtlich einzustufen sei. II. Die Revision ist nicht begr374ndet. 10 Dem Kl344ger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch we-gen eines Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz zu. Dies gilt sowohl nach altem (247 1 UWG a.F. i.V. mit Art. 1 247 1 Satz 1 RBerG) als auch nach neu- 11 - 6 - em Recht (247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 247 1 Satz 1 RBerG). Ein Unterlas-sungsanspruch des Kl344gers setzt ein Handeln der Beklagten im gesch344ftlichen Verkehr voraus. Daran fehlt es im Streitfall. Die Frage, ob die Beklagte und das Land Nordrhein-Westfalen, dessen 366rtlich zust344ndige Polizeibeh366rde die Be-klagte eingeschaltet hat, durch ihr Verhalten dem Rechtsberatungsgesetz zuwi-der gehandelt haben, kann daher offen bleiben. 1. Ein Unterlassungsanspruch nach 247 1 UWG a.F. setzt ein Handeln im gesch344ftlichen Verkehr voraus. Dies gilt auch f374r einen auf 247 3 UWG gest374tzten Unterlassungsanspruch, der eine Wettbewerbshandlung i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraussetzt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, 247 2 Rdn. 16; Gloy in Gloy/ Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., 247 11 Rdn. 2; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 2 UWG Rdn. 4). Daran fehlt es, wenn die 366ffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Erm344chtigung hoheitlich t344tig wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1953 - I ZR 118/52, GRUR 1953, 293, 294 - Fleischbezug; Urt. v. 26.2.1960 - I ZR 166/58, GRUR 1960, 384, 386 - Mampe Halb und Halb; OLG M374nchen GRUR 2004, 169, 171; Harte/Henning/ Keller, UWG, 247 2 Rdn. 25). Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Bet344tigung der 366ffentlichen Hand (vgl. BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofs-ruhe) und die allgemeine 366ffentliche Aufgabenerf374llung ohne ausdr374ckliche ge-setzliche Erm344chtigung (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe) einer 334berpr374fung an-hand des Wettbewerbsrechts entzogen (vgl. Meckel in HK-WettbR, 2. Aufl., 247 2 Rdn. 5; Fezer/Fezer aaO 247 2 Rdn. 25; Harte/Henning/Keller aaO 247 2 Rdn. 25; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 4 UWG Rdn. 13.21). 12 2. Von einem hoheitlichen Handeln ist bei dem von dem Kl344ger bean-standeten Verhalten der Beklagten im Streitfall auszugehen, weil diese von der 13 - 7 - Polizeibeh366rde des Landes Nordrhein-Westfalen zur Durchf374hrung ihrer hoheit-lichen T344tigkeit eingeschaltet worden ist und hiergegen gerichtete Unterlas-sungsanspr374che, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sich ausschlie337lich gegen die 366ffentliche Hand und nicht gegen die Beklagte richten. 14 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Ab-schleppunternehmer, der von der Polizeibeh366rde durch privatrechtlichen Ver-trag mit dem Abschleppen eines Fahrzeugs beauftragt wird, bei der Durchf374h-rung der polizeilich angeordneten Abschleppma337nahme in Aus374bung eines ihm anvertrauten 366ffentlichen Amtes. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwal-tungshelfers angen344hert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verl344n-gerter Arm der Verwaltungsbeh366rden t344tig (vgl. BGHZ 48, 98, 103; 121, 161, 165; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., 247 1 Rdn. 59). Der Abschleppvorgang stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsma337nahme dar (vgl. BGHZ 121, 161, 164 ff.). Die polizeiliche Ma337nahme war im Streitfall auf die 366ffentlich-rechtliche Vorschrift des 247 43 Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) gest374tzt. Danach kann die Polizei oder ein von ihr beauftragter Dritter eine Sa-che sicherstellen, um eine gegenw344rtige Gefahr abzuwenden. Auf diese Be-stimmung hat die Polizei ausweislich des von der Beklagten vorgelegten polizei-lichen Merkblatts, in dem auch die H366he des Kostenbetrags ausgewiesen ist, das Abschleppen des Fahrzeugs des Kl344gers gest374tzt. Die Verantwortlichkeit f374r ein als Amtspflichtverletzung zu beurteilendes Fehlverhalten der Beklagten bei dem Abschleppvorgang trifft allein die 366ffentlich-rechtliche K366rperschaft, die die Beklagte beauftragt hat (Art. 34 Satz 1 GG i.V. mit 247 839 BGB). Daneben haftet der Abschleppunternehmer nicht, soweit nicht seine hier nicht interessie-rende Halterhaftung nach 247 7 StVG in Rede steht (vgl. BGHZ 121, 161, 167 f.). Entsprechendes gilt f374r eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung 15 - 8 - der mit dem Abschleppvorgang zusammenh344ngenden Handlungen, die die Be-klagte ausschlie337lich auf Anweisung der Polizei vornimmt. Der Unternehmer handelt hier nur als verl344ngerter Arm der Verwaltungsbeh366rde ohne eigene Entschlie337ungsfreiheit. 16 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch die Geltendmachung der Kostenanspr374che der Polizeibeh366rden aus dem Ab-schleppvorgang durch die Beklagte dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen ist, der dem Wettbewerbsrecht nicht unterliegt. Nach 247 44 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW sind sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen; die Verwahrung kann, etwa wenn sie bei der Polizeibeh366rde unzweckm344337ig erscheint, Dritten 374bertra-gen werden (247 44 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 PolG NRW). Gem344337 247 46 Abs. 3 Satz 3 PolG NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abh344ngig gemacht werden. Die Verwahrung des abgestellten Kraftfahrzeugs und seine Herausgabe vollziehen sich ausschlie337lich nach 366ffentlich-rechtlichen Vorschriften. Der Polizeibeh366rde steht kraft 366ffentlichen Rechts die Befugnis zu, wegen des auch ohne Leistungsbescheid f344lligen Kostenerstattungsanspruchs ein Zur374ckbehaltungsrecht auszu374ben (vgl. OVG NRW DVBl 1983, 1074). Dem 366ffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist dementsprechend die in 247 46 Abs. 3 Satz 3 PolG NRW vorgesehene Erm344chtigung, die Herausgabe der Sa-che von der Zahlung der Kosten abh344ngig zu machen (vgl. OVG NRW DVBl 1983, 1074, 1075). c) Nichts anderes gilt im 334brigen, wenn der Abschleppvorgang, nicht wie im Streitfall auf die landesgesetzlichen Polizeivorschriften 374ber die Sicherstel-lung und Verwahrung von Gegenst344nden gest374tzt wird, sondern auf eine Er-satzvornahme. Danach kann die Durchsetzung des mit Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen verbundenen Gebots, ein dort abgestelltes Fahrzeug alsbald wegzufahren, im Wege der Ersatzvornahme durch Abschleppen unter 17 - 9 - Beachtung des Grundsatzes der Verh344ltnism344337igkeit erfolgen (vgl. BVerwG NVwZ 1988, 623; VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23; Lampert, NJW 2001, 3526, 3527). Auch in diesem Fall ist die Ma337nahme der 366ffentlich-rechtlichen Ein-griffsverwaltung zuzuordnen. Die Erstattung der Kosten f374r die Ersatzvornahme vollzieht sich ebenfalls nach 366ffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Herausgabe des abgeschleppten Kraftfahrzeugs kann auch in diesem Fall von der Zahlung der Kosten abh344ngig gemacht werden (vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23, 27). Rechtsgrundlage f374r die Kostenerstattung im Falle der Ersatzvornahme ist 247 52 Abs. 1 PolG NRW i.V. mit 247 77 VwVG NRW. Nach 247 77 Abs. 5 VwVG NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung eines Vorschusses bis zur voraussichtlichen H366he der noch festzusetzenden Kosten abh344ngig ge-macht werden. d) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, die Polizeibeh366rde schlie337e mit dem Abschleppunternehmer auf privatrechtlicher Grundlage Gesch344fte ab. Es handele sich um die kommerzielle Beschaffung sachlicher und personeller Mit-tel (Dienstleistungen). Diese Beschaffungsgesch344fte unterst374nden den Regeln des Privatrechts. Auch der Einzug 366ffentlich-rechtlicher Kostenerstattungsforde-rungen erfolge auf privat-rechtlicher Grundlage. 18 Das Beschaffungsgesch344ft ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Kl344ger hat seinen Unterlassungsantrag nicht gegen eine Vereinbarung zwischen der Polizeibeh366rde und der Beklagten als Abschleppun-ternehmerin gerichtet, sondern er erstrebt das Verbot der Geltendmachung der Beh366rdenanspr374che aufgrund von Abschleppma337nahmen durch die Beklagte. Deren Geltendmachung erfolgt jedoch auf 366ffentlich-rechtlicher Grundlage (vgl. Abschn. II 2 b). 19 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 20 v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.03.2002 - 12 O 161/01 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.02.2003 - 20 U 1/03 -
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