BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 83/06 Verk374ndet am: 12. Juli 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein BGB 247 276 (Fa) a.F. Der Umstand, dass ein Beteiligungsprospekt Chancen und Risiken der Kapi-talanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief f374r den Vermittler, Risi-ken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erkl344rungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder f374r die Entschei-dungsbildung des Anlegers mindert. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. M344rz 2006 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die ge-gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin unterzeichnete am 19. Mai 1995 ein Beteiligungsangebot 374ber 50.000 DM zuz374glich eines Agios von 2.500 DM an dem von der Beklag-ten zu 1 vertriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Dreil344nder Beteiligung Objekt DLF 94/17 - Walter Fink-KG", der Immobilien und Wertpapiere in Deutschland, der Schweiz und den USA h344lt, darunter das in Stuttgart gelegene 1 - 3 - Hotel-, Freizeit- und Theaterzentrum Stuttgart-International. Dem Beitritt, den die Kl344gerin fremdfinanzierte, waren Gespr344che mit dem Beklagten zu 2, einem Handelsvertreter der Beklagten zu 1, vorausgegangen. Er hatte der Kl344gerin eine unverbindliche und kostenlose Finanzierungsanalyse angeboten, ihre per-s366nlichen Daten zu Gehalt, Fixkosten, Versicherungen und Kreditraten aufge-nommen, ihr mitgeteilt, dass sie eine viel zu hohe Steuerbelastung habe, und eine fremdfinanzierte Beteiligung an dem genannten Fonds empfohlen, wobei er ihr die Emissionsprospekte und eine Beispiels-Berechnung f374r den fremdfi-nanzierten Erwerb eines Anteils mit einem Beteiligungsverlauf bis zum Jahr 2025 aush344ndigte. Zur Finanzierung des Beitritts nahm die Kl344gerin einen Kre-dit 374ber 55.560 DM bei der Sparkasse B. auf. W344hrend die Kl344gerin zun344chst Aussch374ttungen von 7 v.H. erhalten hat-te, konnten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren gegen die S. AG, die Generalmieterin der Fondsimmobilie in Stuttgart, die Aussch374ttungen seit 1999 nicht mehr in der vorgesehenen H366he vorgenommen werden. Die Kl344gerin begehrt wegen unrichtiger Angaben bei der Vermittlung ihrer Beteili-gung Schadensersatz. Sie hat behauptet, dass ihr der Beklagte zu 2 eine j344hrli-che Aussch374ttung von 7 v.H. garantiert habe, die mit den zu erwartenden Steu-ervorteilen ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Ihre Besorgnis im Hin-blick auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes und ihren geplanten Wechsel zu einer Zeitarbeitsfirma, bei dem mit Gehaltseinbu337en zu rechnen sei, habe der Be-klagte zu 2 mit dem Hinweis zerstreut, es handele sich bei dem Immobilien-fonds um eine der sichersten Kapitalanlagen. F374r den Fall, dass bei der Kl344ge-rin ein finanzieller Engpass eintrete, k366nne sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder ver-344u337ern. 2 - 4 - Die auf Zahlung von 18.728,29 200 nebst Zinsen sowie auf Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten Zug um Zug gegen 334bertragung der Gesellschafts-anteile gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, die auf die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage beschr344nkt wurde, verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren nun noch gegen die Beklagte zu 1 weiter. 3 Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die ge-gen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass durch die T344tigkeit des Han-delsvertreters der Beklagten zwischen den Parteien ein als Anlageberatungs- oder als Anlagevermittlungsvertrag zu qualifizierendes Rechtsverh344ltnis zustan-de gekommen sei. Es verneint jedoch eine Haftung der Beklagten. F374r die Zwe-cke der Kl344gerin, mit Hilfe von Aussch374ttungen und Steuerersparnissen Verm366-gen zu bilden, sei der Fonds, der in der Wirtschaftspresse durchweg positiv be-urteilt worden sei, geeignet gewesen. Vor diesem Hintergrund w344re eine Erkl344-rung des Handelsvertreters der Beklagten, es handele sich um "eine der si-chersten Kapitalanlagen", nicht zu beanstanden gewesen. 334ber die allgemeinen Risiken der Fondsbeteiligung habe die Kl344gerin nicht notwendig m374ndlich auf-gekl344rt werden m374ssen. Denn der 374berlassene Emissionsprospekt habe die mit 5 - 5 - der Kapitalanlage verbundenen Risiken vollst344ndig, klar und zutreffend be-schrieben und dem Kunden als Information ausgereicht. Vor diesem Hinter-grund k366nne die Kl344gerin die behauptete 304u337erung des Handelsvertreters, der von einer "garantierten" Aussch374ttung von 7 v.H. gesprochen habe, nur als op-timistische Meinungs344u337erung und nicht als fundierte Prognose oder gar als Zusage verstanden haben. Dass der Handelsvertreter ihren Einwand, sie m374s-se in Zukunft mit Einkommensschm344lerungen rechnen, mit Sch366nreden hin-weggewischt habe, lasse sich im Hinblick darauf, dass in der Beispiels-Berechnung f374r die Zeit ab 1997 ein verringertes Jahreseinkommen zugrunde gelegt worden sei, nicht nachvollziehen. Auch der Vorwurf, der Handelsvertreter habe erkl344rt, sie k366nne die Beteiligung nach kurzer Zeit risikofrei wieder ver344u-337ern, erscheine in Anbetracht der langfristig eingegangenen Kreditbindung und der in der Gespr344chsnotiz enthaltenen Belehrung, die Anlage sei langfristig, n344mlich auf die Dauer von mindestens 20 bis 25 Jahren angelegt und eine vor-zeitige Verf374gung sei grunds344tzlich nicht vorgesehen, nicht plausibel. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand, da sie ein unter Beweis gestelltes Fehlverhalten des Handelsvertreters der Beklagten ausblendet und den nicht hinreichend festgestellten Sachverhalt unter Vorweg-nahme der gebotenen Beweisaufnahme rechtlich w374rdigt. 6 1. a) Das Berufungsgericht, das das nach 247 445 Abs. 1 ZPO zul344ssige Be-weisangebot der Kl344gerin auf Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei gese-hen hat - nach dessen Ausscheiden aus dem Rechtsstreit wird seine Verneh-mung als Zeuge in Betracht kommen -, hat den erforderlichen Beweis nicht er- 7 - 6 - hoben. Deswegen muss f374r die weitere revisionsrechtliche Behandlung davon ausgegangen werden, dass sich der Sachvortrag der Kl344gerin in der Beweis-aufnahme als richtig herausstellt. Danach hat der Beklagte zu 2 der Kl344gerin eine j344hrliche Aussch374ttung von 7 v.H. "garantiert", die mit den zu erwartenden Steuervorteilen ausreiche, um die Kreditbelastung zu tragen. Der Beklagte zu 2 hat auch Besorgnisse der Kl344gerin wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes mit dem Hinweis zerstreut, dass es sich bei diesem geschlossenen Immobilien-fonds um eine der sichersten Kapitalanlagen handele. Schlie337lich hat er die Kl344gerin darauf hingewiesen, dass sie den Fondsanteil nach einem Jahr frei und ohne jeglichen Verlust, voraussichtlich sogar mit Gewinn, wieder ver344u337ern k366nne. b) Auf dieser Grundlage k366nnen Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin gegen die Beklagte, die sich beim Vertrieb der Kapitalanlage ihres Handelsver-treters als Erf374llungsgehilfen bedient hat, nicht ausgeschlossen werden. Dies gilt unabh344ngig davon, ob - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - zwi-schen der Kl344gerin und der Beklagten ein Vertrag 374ber Anlageberatung zustan-de gekommen ist oder ob die Beklagte aus einem stillschweigend zustande ge-kommenen Auskunftsvertrag haftet, der den Vermittler zu richtiger und vollst344n-diger Information 374ber diejenigen tats344chlichen Umst344nde verpflichtet, die f374r den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 f; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 218/06 - ZIP 2007, 871 Rn. 4). Dass der Fondsanteil nach einem Jahr ohne jeglichen Verlust h344tte ver344u337ert werden k366nnen, ist nicht festgestellt und im Hinblick darauf, dass Kommanditbeteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds in Ermangelung 8 - 7 - eines entsprechenden Marktes nur eingeschr344nkt ver344u337erbar sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 16), in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Unabh344ngig davon, wie man die behauptete Aussage 374ber "garantierte" Aussch374ttungen qualifiziert, entsprach sie in ihrer Undifferenziertheit nicht den Angaben im Prospekt. Nimmt man hin-zu, dass auch ein Anlageberatungsvertrag nicht auszuschlie337en ist, war es Sa-che des Beraters, auf Besorgnisse der Kl344gerin einzugehen und sie auf die mit der Darlehensfinanzierung 374bernommenen zus344tzlichen Risiken hinzuweisen. Sollte er diese Bedenken mit der Sicherheit der Kapitalanlage zerstreut haben, h344tte er das mit der Darlehensfinanzierung einhergehende zus344tzliche Risiko au337er Betracht gelassen. Unter diesen Umst344nden kann auch nicht ausge-schlossen werden, dass die Kl344gerin bei zutreffender Beratung von der Anlage abgesehen h344tte. 2. Der Kl344rung dieser streitigen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Immobilienfonds war das Berufungsgericht weder aus Gr374n-den des formellen noch des materiellen Rechts enthoben. Die Kl344gerin hatte sich zun344chst zwar nur auf ihre eigene Vernehmung als Partei bezogen, aber noch w344hrend des Verfahrens erster Instanz - wenige Tage vor dem Termin zur m374ndlichen Verhandlung - die Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei bean-tragt (247 445 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat ihr Vorbringen nicht nach 247 296 ZPO zur374ckgewiesen; f374r eine Nichtber374cksichtigung dieses Beweisantritts nach 247247 529, 531 ZPO war daher von vornherein kein Raum. 9 Das Berufungsgericht durfte den Beweisantritt auch nicht mit dem Hin-weis f374r unerheblich halten, aus dem Prospekt h344tten sich f374r die Kl344gerin alle notwendigen Informationen ergeben und ihr Vorbringen sei insgesamt unplausi-bel. Es mag sein, dass solche 334berlegungen nach Kl344rung des Sachverhalts ihr 10 - 8 - Gewicht erlangen. Der Umstand jedoch, dass der Prospekt Chancen und Risi-ken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 12. Januar 2006 - III ZR 407/04 - NJW-RR 2006, 770, 771 Rn. 7), ist selbstverst344ndlich kein Freibrief f374r den Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erkl344rungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder f374r die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert. Auch die allgemeine Einsch344tzung des Berufungsgerichts, die Behauptungen der Kl344gerin seien unplausibel, ist ohne hinreichende Grundlage. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht seine Bedenken mit der Kl344gerin er366rtert und sie hierzu mindestens nach 247 141 ZPO pers366nlich angeh366rt h344tte. Unter diesen Umst344nden werden die Rechte der Kl344gerin auf einen wirkungs-vollen Rechtsschutz verletzt, wenn das Berufungsgericht aufgrund einer vor-weggenommenen W374rdigung des Sachverhalts davon absieht, in eine gebotene Beweisaufnahme einzutreten. In deren Verlauf wird das Berufungsgericht auch gegebenenfalls dem Umstand Rechnung tragen m374ssen, dass sich f374r die Kl344-gerin im Rahmen der ihrer Anlageentscheidung vorausgehenden Vier-Augen-Gespr344che mit dem Handelsvertreter eine Beweisnot ergeben kann, die ihre pers366nliche Anh366rung gem344337 247 141 ZPO oder ihre Vernehmung als Partei ge-m344337 247 448 ZPO erfordert (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 m.w.N.). - 9 - 3. Der Senat hat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 11 Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 19.05.2005 - 2 O 405/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.03.2006 - 15 U 111/05 -
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