BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 83/11 Verkündet am: 18. Januar 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Euminz UWG § 4 Nr. 11; RL 2001/83/EG Art . 90 Buchst. f; HWG § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a) Eine fachliche Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG kann auch dann vorliegen, wenn als Gewährspersonen für die Empfehlung alle Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit bef o- b) Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG ist eine Marktverhaltensreg e- lung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 83/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 18. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornka mm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zi vilsenats des Oberlande s- gerichts Köln vom 1. April 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte vertreibt das pflanzliche Arzneimittel Euminz ® , bei dem es sich um ein Pfefferminzöl zur Anwendung bei leichten und mittelschweren Spannungskopfschmerzen handelt. Sie warb für dieses Mittel am 16. April 2010 in der Zeitschrift Bild der Frau wie nachstehend wiedergegeben : 1 - 3 - - 4 - Der Kläger ist d er Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er hat diese We r- bung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Hinblick auf die in der Anzeige enthaltene Aussage Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arzneimittel Euminz ® mit der Begründung beanstandet, es handele sich dabei um eine nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG in der Publ i- kumswerbung verbotene ärztliche Empfehlung. Der Kläger hat insoweit beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu veru rte i- len, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, außerhalb der Fachkreise für das Mittel Euminz ® ( mit der Aussage ) zu werben Die moderne Medizin setzt daher immer öfter auf das pflanzliche Arzne i- wie nachstehend wiedergegeben (es fol gt die oben wiedergegebene Anzeige) . Das Landgericht hat der Klage mit diesem Antrag stattgegeben (LG Köln, MD 2011, 201). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, PharmR 2011, 329). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Rev i- sion verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger hinsichtlich der streitgege n- ständlichen Werbung geltend gemachten Un terlassungsantrag als unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG) begründet angesehen und hierzu ausgeführt: Das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG enthaltene Verbot, außerhalb der Fachkreise damit zu werben, dass ein Arzneimittel ärztlicherseits fachlich em p- 2 3 4 5 6 - 5 - fohlen sei, diene dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher und stelle daher eine Marktverhaltensregelung dar. Die beanstandete Aussage , die in einer an das allgemeine Publikum gerichteten Werbeanz eige enthalten sei, verstoße gegen dieses Verbot. Ebenso erfülle sie die Voraussetzungen des Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, wonach die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten dürfe, die sich auf eine Empfehlung von Wisse n- schaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen bezögen , die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen könnten. Die Aussage stelle eine konkret e Empfehlung an das Laienpublikum dar, das Produkt der Beklagten zu verwenden. Der Verbraucher werde sie d a- hin verstehen, dass die Ärzte, die die moderne Medizin repräsentierten, das Mittel zu therapeutischen Zwecken verwendeten. Die Aussage stelle sich auch als eine ärztliche Empfehlung von Ärzten dar. Der Begriff der Empfehlung b e- sage zwar, dass zu einer konkreten Handlung geraten werden müsse . Er setze aber nicht voraus, dass ausdrücklich eine Formulierung wie Wir empfehlen verwendet w e rde. E benso wenig müsse die Empfehlung von einer bestimmten im Gesundheitswesen tätigen Person stammen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Erwägungsgrund 45 der Richtlinie. Ihm sei zwar zu entnehmen, dass der Richtliniengeber mit der Reg e- lung in Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG übertriebene und unvernün f- tige Auswirkungen von Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel habe bekämpfen wollen, nicht aber, dass in ihr der die Empfehlung aussprechende Arzt individ u- alisiert sein müsse. Im Hinblick auf de n anderenfalls nicht gewährleisteten Schutz der Verbraucher gebiete auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Reduzierung des Verbotsumfangs. 7 - 6 - Die beanstandete Werbeaussage der Beklagten sei auch zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der V erbraucher geeignet, da die mit ihr ve r- letzte Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG de m Schutz der Gesun d- heit der Verbraucher diene. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei an genommen, dass die vom Kläger beanstandete Aussage Die moderne Medizin setzt immer öfter auf das pflan z- auch bei r ichtlinienkonformer Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gegen das Verbot verstößt, für Arzneimittel außerh alb der Fachkreise mit der A ussage zu werben, das Mittel werde ärztlich empfo h- len. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass diese Bestimmung eine dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienende Markt - verhaltensregelung darstellt, deren Verletzung zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der angesprochenen Verbraucher geeignet ist. 1. Die Revision weist allerdings mit Recht darauf hin, dass die Richtlinie 2001/83/EG zu einer grundsätzlich vollständigen Harmonisierung des Ber eichs der Werbung für und der Information über Humanarzneimittel geführt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2007 - C - 374/05, S lg. 2007, I - 9517 = GRUR 2008, 267 Rn. 20 ff. = WRP 2008, 205 - Gintec; BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010 , 749 Rn. 31 = WRP 2010, 1030 Erinnerungswerbung im Internet, mwN ) . D as in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG geregelte Verbot gilt daher allein für Empfehlungen, nicht dagegen auch für Pr ü fungen und Anwendungen (vgl. Nawroth/Sandrock, Festschrift für Doepner, 2008, S. 279, 281; Weidner/Karle, PharmR 2010, 391, 396). 2. Die Revision rügt ohne Erfolg, die in der beanstandeten Werbung ve r- wendete Formulierung sei entgegen der A n- 8 9 10 11 - 7 - sicht des Berufungsgerichts zu allgemein gehalten, um als eine Empfehlung im Sinne eines Rates, etwas Konkretes zu tun oder zu unterlassen , verstanden zu werden . a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Arzt setze nach al l- gemeinem Sprachverständnis nur dann auf ein bestimmtes Medikament, wenn er es bei der Behandlung auch einsetze. Die angesprochenen Verbra u- cher nähm en daher an , dass die modernen Ärzte im Rahmen der Behandlung ihrer Patienten bei den angeführten Symptomen zu Euminz rieten, also eine entsprechende Empfehlung aussprächen . D iese Empfehlung sei auch nicht al l- gemein auf pflanzliche Arzneimittel bezogen, sondern nenne das Produkt Euminz ausdrücklich, so dass die beanstandete Werbung die Verwendung di e- ses Präparats im Rahmen einer Selbsttherapie empf e hle. Empfehlung sei jede Hand lung, aus der der Angesprochene erkenne, w elcher konkrete Rat ihm e r- teilt werde. Der angesprochene Verbraucher werde in der beanstandeten Fo r- mulierung die Empfehlung erkennen, dass er das Mittel Euminz verwenden so l- le ; er werde die angegriffene Aussage um die Wörter zu empfehlen ist ergän zen . Ob die streitgegenständliche Aussage tatsächlich als allgemeine gewerbliche Anpreisung aufgefasst werde, könne dahinstehen. Nach dem klaren Wortlaut der Richtlinie 2001/83/EG und der Intention d es Richtliniengebers sei eine von einer im Gesundheitswesen tätigen Person he r- rührende Empfehlung ungeachtet des generell bestehenden Werberechts auch dann unzulässig, wenn sie eine bloße gewerbliche Anpreisung enthalte . b) Die Revision rügt vergeblich, der allgemein gehaltene Hinweis auf wissenschaftliche Erkenntnisse könne nicht die Suggestivwirkung auslösen, der das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG entgegenwirken solle ; er sei w e- niger mit der Inanspruchnahme einer fachlichen Autorität verbunden , sondern stelle gerade den hier aufgehobenen Gegensatz zwischen vorrangig auf che - 12 13 - 8 - misch - synthetischen Mitteln basierender moderner Medizin und einem pflan z- lichen Heilmittel in den Vordergrund. aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ergänzung d er angegri f- fenen Aussage um den Zusatz stellt entgegen der Ansicht der Revision keine in der Werbeaussage nicht angelegte und damit unzulässige Über i nterpretation der beanstandeten Werbeaussage dar. Sie trägt vielme hr dem Umstand Rechnung, dass ein Hinweis auf eine fac h liche Empfehlung auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch u n- terschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2 6. Juni 1997 I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 - Fachliche Empfehlung III; MünchKomm. UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 235; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4S4 Rn. 545, jeweils mwN). In diesem Zusammenhang muss zwar insbesondere b e- rücksichtigt werden, dass die angegriffene Werbeanzeige nicht überinterpretiert werden darf (vgl. Gröning, Hei lmittelwerberecht, Stand August 1998, § 11 Nr. 2 HWG Rn. 9 und 13 bis 15; Doepner , HWG, 2. Aufl., § 11 Nr. 2 Rn. 15 f.; Münch - Komm. UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 235). Die vom Berufungsgericht vorg e- nommene Bewert ung der Aussage immer öfter als Empfehlung lässt jedoch keine solche der Lebenserfahrung widerspr e- chende Überinterpretation erkennen. bb) Die Revision rügt auch vergebens, das Berufungsgericht habe den Einwand der Beklagten, bei nicht verschreibungspflichtigen Arz neimitteln sei Werbung grundsätzlich erlaubt, in seinem Kern nicht erfasst und ihm daher ke i- ne Bedeutung beigemessen. Das Berufungsgericht hat mit Recht festgestellt, dass eine Empfehlung von im Gesundheitswesen tätigen Personen nach dem klaren Wortlaut de s § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG wie auch des Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG und der aus dem Erwägungsgrund 45 di e- 14 15 - 9 - ser Richtlinie erkennbaren Inten t ion des Richtliniengebers auch dann unzulä s- sig ist, wenn sie sich als bloße werbliche Anpreisung d arstellt. Entscheidend ist, dass die vom Kläger beanstandete werbliche Anpreisung von Euminz die ko n- krete Empfehlung enthält, es zur Behandlung von leichterem und mittelschw e- rem Spannungskopfschmerz zu verwenden. Wie die in Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG enthaltene Wendung r- brauch anregen können. zeigt, reicht es für die Bejahung einer Empfehlung im Sinne des Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG wie auch des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG aus, dass die in einer werblichen Anpreisung enthaltene Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Arzneimittelverbrauch a n- reg ende Wirkung zu erzeugen. Dass die Werbeaussage, die moderne Medizin setze zur Behandlung eines bestimmten Krankheitsbildes zunehmend auf ein be stimmtes Mittel, dessen Verbrauch zu steigern vermag, liegt auf der Hand. c) Die Beurteilung der beanstandeten Werbeaussage durch das Ber u- fungsgericht lässt entgegen de r Auffassung der Revision auch den Zusamme n- hang nicht unberücksichtigt, in dem diese Aussage steht. Der Umstand, dass das Mittel der Beklagten in der Werbeanzeige als sehr gut verträgliche und hochwirksame Alternative zu chemisch - synthetischen Schmerzmitteln b e- zeichnet wird, steht der Annahme einer Empfehlung in dem beschriebenen Si n- ne nicht entgegen ; diese Formulierungen verstärk en vielmehr den Empfe h- lung scharakter der Werbeaussage . 3. Die Revision rügt des Weiteren ohne Erfolg, das Berufungsgericht h a- be verkannt, dass eine ärztliche Empfehlung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG bei einer an Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/EG orientierten richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung voraussetze, dass der em p- fehlende Personenkreis so weit individualisierbar sei, dass ihm vom Verkehr e i- ne besondere subjektive Glaubw ürdigkeit zuerk annt werden könne. Sie setzt 16 17 - 10 - dabei voraus, dass konkrete Empfehlung en nur dann bestimmten besonders glaubwürdigen Person en zugeordnet werden k ö nn en , wenn es sich bei den Empfehlenden um konkret benannte oder zumindest individualisierbare Per s o- nen oder Personenkreise handelt, die für den Verbraucher als Vertrauensträger erkennbar sind . Diese Ansicht hat aber weder in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG noch im Recht der Europäischen Union wie insbesondere in Art. 90 Buchst. f der Richtlinie 2001/83/E G eine Stütze. Nach der zuletzt genannten Bestimmung darf die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten, die sich auf eine Empfehlung von Personen beziehen, die aufgrund ihrer Ste l- lung als Wissenschaftler oder als im Gesundheitsw esen tätige Personen oder aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Eine Anregung zum Arzneimittelverbrauch kann von einer Empfehlung unabhängig davon ausgehen, ob als Gewährspersonen für die Empfehlung eine bestimmt bezeichnete e inzel ne P erson, eine individualisierbare Personengruppe oder wie im Streitfall die Angehörigen der mit der Behandlung der betreffenden Krankheit befassten Heilberufe benannt werden. Wäre Voraussetzung für ein Eingreifen des Verbots stets die Individua lisierbarkeit der die Empfehlung au s- sprechenden Person bliebe unberücksichtigt, dass die Gefahr einer Selbs t- medikation gerade bei Empfehlungen besonders groß ist, die nicht nur von ei n- zelnen, sondern von vielen oder gar von allen im Gesundheitswesen tätige n Personen ausgesprochen werden. 4. Der Bejahung eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG steht im Streitfall auch weder der Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG noch der unionsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit en t- gegen. Die Revision verweist insoweit vergeblich darauf, dass der Senat in der Entscheidung Festbetragsfestsetzung hervorgehoben hat, dass ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG nur dann vorliegt, wenn dem Werbeverbot im konkreten Fall ein höheres Gewicht z ukommt als dem durch dieses Verbot 18 - 11 - bewirkten Eingriff in die Meinungsfreiheit (BGH, Urteil vom 26. März 2009 I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 26) . Die Revision vernachlässigt dabei, dass in jener Sache eine Werbung zu beurteilen war , bei der ein legitimes gesun d- heitspolitisches Anliegen im Vordergrund stand und die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des betroffenen Arzne i- mittels erforderte. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um das wirtschaftl i- che Interesse der Beklag ten, für die Anwendung ihres Mittels Euminz bei Spa n- nungskopfschmerzen zu werben. Die Werbung mit der (sinngemäßen) Angabe, das Mittel werde von Ärzten empfohlen, führt zumindest mittelbar zu der G e- fahr, dass Patienten bei Spannungskopf schmerzen ein en erfo rderlichen Arztb e- such unterlassen und zur Selbstmedikation übergehen. Bei diesen Gegebenhe i- ten ist es der Beklagten zumal angesichts der ihr verbleibenden Vielzahl and e- rer Werbemöglichkeiten ohne weiteres zuzumuten, auf die beanstandete We r- bung mit ang eblichen Empfehlungen der modernen Medizin zu verzicht en. 5. Nach den vorstehenden Ausführungen bestehen hinsichtlich der Au s- legung der Richtlinie 2001/83/EG keine vernünftigen Zweifel. Dementsprechend ist auch keine Vorlage an den Gerichtshof der Eur opäischen Union veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 200 8 C 428 bis 434 /0 6 , Slg. 2008 , I 6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 UGT - Rioja u.a., mwN). 6. Das Berufungsgericht hat die dem Schutz der Verbraucher dienende Bestimmung des § 11 Abs. 1 Sat z 1 Nr. 2 H WG mit Recht und von der Revision insoweit auch unbeanstandet als eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der betroffenen Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spürbar z u beeinträcht i- gen. 19 20 - 12 - III. N ach a llem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.11.2010 - 31 O 332/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 01.04.2011 - 6 U 214/10 - 21
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