BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 83/12 Verkündet am: 12. Dezember 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Testen Sie Ihr Fachwissen U WG § 4 Nr. 11; HeilmittelwerbeG § 7 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 a) Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außerhalb der Fachkre i- se für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfa h- ren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Ma ß- nahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass Prei s- ausschreiben innerhalb der Fachkreise gener ell erlaubt sind. b) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertr e klame soll Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Damit nicht vergleichbar ist eine mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass sie sich mit den Angaben in einer Werbebeilage näher b e fassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an ei nem vom Werbenden durchgeführten Gewinnspiel teilnehmen wollen (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 und 18 bis 20 = WRP 2011, 1590 Arzneimitteldatenbank; Urteil vom 25. April 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 12 79 Rn. 24 und 28 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. Dezember 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. März 2012 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. August 2011 a b- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte warb für das von ihr vertrieb ene Arzneimittel Aspirin mit e i- ner an das Apothekenpersonal gerichtet en sechsseitigen Beilage zu r Ausgabe 19/2010 der Apothekenfachzeitschrift "PTAheute". Die Beilage enthielt Inform a- tionen über die Entstehung von Schmerzen, deren Behandlung und den in Asp i- rin enthaltenen Wirkstoff Acetylsalicylsäure. Auf der nachstehend wiedergeg e- benen Rückseite der Beilage wurden unter der Überschrift "Gewinnen Sie mit Aspirin ® " acht Testfragen gestellt und als Belohnung für die richtige Beantwo r- tung d ies er Fragen die Ver losung von zehn Damen - Geldbörsen der Marke Esprit unter den Einsendern angekündigt . 1 - 3 - - 4 - Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., sieht in dieser G e- winnauslobung einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Er hat beantr agt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurte i- len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel mit der A n- kündigung eines Gewinnspiels und dem Versprechen zu werben "Testen Sie Ihr Fachwissen. Gewinnen Si Als Belohnung verlosen wir unter allen richtigen Einsendungen 10 Damen - Geldbörsen von Esprit." wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt eine Wiedergabe der Beilage . ) Darüber hinaus hat der Kläger Abmahnkosten in Höhe von 166,60 nebst Zinsen erstattet verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, MD 2012, 754). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG begründet angesehen und dazu ausgeführt: Bei einer Werbung für ein Medikament innerhalb der Fachkreise stelle § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG keine gegenüber § 7 Abs. 1 HWG vorrangige Sonderregelung dar. Da im Streitfall bei den verlosten Geldbörsen d er für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG erforderliche Bezug zur beruflichen Tätigkeit fehle und auch sonst keine Ausnahme vom in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelten grundsätzlichen Verbot des Anbietens, Ankündigens oder Gewä h- 2 3 4 5 6 - 5 - rens von Werbegaben eingrei fe, komme es darauf an , ob die Auslobung der G ewinne eine Werbegabe im Sinne dieser Vorschrift sei. Der Begriff der We r- begabe sei w egen des Zwecks des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG und des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftsk odexes für Humanarzneimittel, der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung bei Arzneimitteln durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken zu begegnen, weit auszulegen . Er erfasse grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimi ttel gewährte unentgeltliche Vergünstigung. Danach unterfalle die Verlosung von Geldbörsen einer bekannten Marke, die aus Sicht der Adressaten weder erkennbar gering w ert ig seien noch in B e- ziehung zu ihrer berufliche n Tätigkeit stünden, auch unter Berück sichtigung der Berufsausübungs und Werbefreiheit der Beklagten dem Schutzzweck de s § 7 Abs. 1 HWG . D er hervorgehobene Text auf der Titelseite der Beilage "Gewi n- nen Sie durch Wissen" und d i e Überschrift auf der Seite "Gewinnen Sie mit A s- pirin" setzten alea torische Anre ize, die in sachfremder Weise zu r intensiven B e- schäftigung mit dem Inhalt der B eilage motivieren sollten . Die Werbeadressaten wüssten zwar , dass die Zuwendung nur bei richtiger Beantwortung der Testfr a- gen und entsprechendem Losglück zu er lange n sei. Das schließe aber nicht aus, dass die Gewinne als unentgeltliche Werbegaben der Beklagten auf g e- fasst würd en . E in nicht unbedeutender Effekt der Werbung trete bereits dadurch ein, dass de ren A dressaten die Werbeschrift gründlich durchlesen müssten. D arin liege ke ine die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung ausschließende wir t- schaftlich adäquate Gegenleistung. Unerheblich sei, dass die Fragen vorliegend höhere Anforderungen an die Aufmerksamkeit und Auffassungsgabe der G e- winnspielteilnehmer stellten als in anderen Fällen. Die durch den aleatorischen Anreiz geförderte intensive Beschäftigung des Apothekenpersonals mit dem beworbenen Präparat verstärke eine vorha n- dene positiv geprägte Beziehung zu dem Produkt und seinem Anbieter und b e- gründe die abstrak te Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung . Da eine Imag e- werbung genüge, sei es unerheblich, d ass die Gewinnspiel teilnahme nicht u n- 7 8 - 6 - mittelbar an den Erwerb des Produkts oder seine Abgabe an Apothekenkunden gekoppelt sei . Eine bei verfassungskonformer Ausleg ung des § 7 Abs. 1 HWG möglicherweise au ch erforderliche wenigstens mittelbare Gesundheitsgef ahr folge daraus, dass die Werbeadressaten das beworbene Mittel in der Meinung, seine Vor - und Nachteile nun genau zu kennen, auch in Fällen empfehlen kön n- ten, in denen ein Arzt konsultiert werden sollte . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist b e- gründet und führt zur Abweisung der Klage. D as Berufungsgericht hat zwar mit Recht an genommen , dass sich aus der Regelung des § 11 Abs. 1 S atz 1 Nr. 13 HWG nicht im Umkehrschluss ergibt, dass innerhalb der Fachkreise mit G e- winnspielen geworben werden darf (dazu unter II 1). D i e auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestüt z- te Klage hat aber desha lb keinen Erfolg , weil d ie Gewinne, die die Beklagte bei dem von ihr veranstaltete n Gewinnspiel ankündigt , keine Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG darstellen (dazu unter II 2). 1. Aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach a u- ßerhalb der Fachkreise im Sinne des § 2 HWG für Arzneimittel nicht mit Prei s- ausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäß igen Verwendung von Arzneimitteln Vo r- schub leisten, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen , dass Preisausschre i- ben innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1979, 726, 727; OLG Karlsruhe, WRP 2001, 562, 566; OLG Köln, GRUR - R R 2011, 380; OLG Koblenz, MD 2012, 212; OLG Nürnberg, WRP 2012, 739 ; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 27; Pelchen/Anders in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 175. Lief . Mai 2009, § 7 HWG Rn. 3 ; aA Brixius in Bülow/ Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl ., § 7 Rn. 23; Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, 1998, § 7 Rn. 18 und § 11 Rn. 49; Glaab, PharmR 1979, 48, 49 ) . 9 10 - 7 - D as Heilmittelwerbegesetz, das dem Schutz der Verbraucher vor Feh l- entscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervorte i- l ung dient (vgl. BVerfG, Kam merbeschluss vom 20. März 2007 1 Bv R 1226/06, GRUR 2007, 720, 721 Geistheiler ; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 I ZR 284/89, BGHZ 114, 354, 358 Katovi t; Urteil vom 3. Dezember 1998 I ZR 119/96, BGHZ 140, 134, 139 f. Hormo npräpa rate; Urteil vom 26. März 2009 I ZR 213/06, BGHZ 180, 3 55 Rn. 17 Festbetragsfestsetzung; Doepner aaO Einl. Rn. 39; Köhler in Köh ler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11, 133, jew eils mwN ), enthält in seinem § 11 Abs. 1 Satz 1 einen Katalog von W erbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her d i e durch das Hei l- mi t telwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen . Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG. Deshalb ist in dem durch seinen § 1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des Heilmi t- telwerbeg esetz es jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des Werbeverha l- tens ver stößt. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG seien erfüllt, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, wenn nicht einer der Ausnahmeta t- bestände des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG eingreift. b) Davon ist im rechtlichen Ansatz auch das Berufungsgericht ausg e- gange n und hat zutreffend angenommen, dass eine Werbegabe im Sinne d i e- ser Bestimmung nur dann vorliegt, wenn ihr Anbieten , Ankündigen oder Gewä h- ren zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des We r- beadressaten begründet (vgl. BGH, Urteil v om 17. August 2011 I ZR 13/10, 11 12 13 14 - 8 - GRUR 2011 , 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arzneimitteldatenb ank; Urteil vom 25. April 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 D AS G ROSSE R ÄTSELHEFT , mwN). Zu Unrecht hat es aber angenommen, bereits die Teilnahme an dem in Rede stehenden Gewinnspiel habe die Tei l- nehmer unsachlich beeinflussen können, weil diese in der Meinung, die Vor - und Nachteile des Mittels Aspirin nun mehr genau zu kennen, es ihren Kunden auch in Fällen empfehlen würden , in denen die Konsultation eines Arztes ang e- zeigt sei, um gesundheitliche Nachteile zu vermeiden . Das auf der Grundlage des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gerege l- te grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll (nur) solche Verkaufsförde rung s- praktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheit s- berufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken (BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 18 Arzneimitteldaten - bank; GRUR 2012, 1279 Rn. 2 8 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Im Streitfall ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die beanstandete We r- bung deren Adressaten veranlassen könnte, ihr Verhalten bei der Beratung der Kunden gerade im B lick auf die Gewinnchance, die sie durch die Teiln a hme an dem Gewinnspiel der Beklagten erlangten, zu deren Gunsten unsachlich zu ändern (vgl. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 1 9 f. Arzneimittel datenbank). Nicht ausreichend ist demgegenüber die vom Berufungsgericht als ma ß- geblich angesehene mögli che Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergab, dass diese sich mit den Angaben in der Werbebeilage näher b e- fassen mussten, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an der Verlosung der Gel d- börsen teilnehmen wollten . Diese Einflussnahme bewirkt nur, dass die Werb e- adressaten den Inhalt der Werbebeilage zur Kenntnis nehmen. Dadurch wird aber kein wirtschaftliches Interesse an der Abgabe des beworbenen Arzneimi t- tels ge weck t , dem d as in § 7 Abs. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame entgeg enwirken soll . Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG, wonach Werbegaben an Angehörige der Heilberufe unbeschadet des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur zulä s- 15 16 - 9 - sig sind, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pha r- mazeutischen Praxis bestimmt sind, knüpft an die Regelung im vorangehenden Satz 1 an. Sie setzt d eshalb nicht anders als diese Regelung das Vorliegen e i- ner Werbegabe voraus und ist da mit im Streitfall, in dem es - wie ausgeführt - an einer solchen Werbegab e fehlt, nicht anwendbar. III. Nach allem erweist sich die Klage als unbegründet. Aus diesem Grund ist das Berufungs urteil aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuw eisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 17.08.2011 - 84 O 77/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 23.03.2012 - 6 U 189/11 - 17
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