BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 84/05 Verk374ndet am: 5. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 4; BGB 247 179 a) Die Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassung des nach 247 4 GmbHG vorgeschrie-benen Formzusatzes trifft ausschlie337lich den f374r die Gesellschaft auftretenden Vertreter (Best344tigung des Sen.Urt. v. 8. Juli 1996 - II ZR 258/95, NJW 1996, 2645). b) Dies gilt entsprechend bei Weglassung des Rechtsformzusatzes "BV" einer nie-derl344ndischen Besloten Vennootschap, wenn der durch den f374r sie auftretenden Vertreter verursachte Rechtsschein in Deutschland entstanden ist und sich dort ausgewirkt hat. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 84/05 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 5. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Grund- und Teil-urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 4. Februar 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entschei-dung 374ber die au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit, als in der Hauptsache zum Nachteil des Beklag-ten zu 1 entschieden worden ist, aufgehoben. II. Die Berufung der Kl344ger gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 6. Mai 2004 wird auch hinsichtlich der klageabweisenden Entscheidung gegen374ber dem Beklag-ten zu 1 zur374ckgewiesen. III. Die Kl344ger tragen - 374ber die ihnen bereits auferlegten au337erge-richtlichen Kosten des Beklagten zu 2 hinaus - auch die in al-len drei Rechtsz374gen entstandenen Gerichtskosten und au-337ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger schlossen am 17. November 2000 einen Generalunterneh-mervertrag 374ber die Herstellung eines schl374sselfertigen Einfamilienhauses auf ihrem in St. A. gelegenen Grundst374ck. Auf Seiten der Auftragnehmerin unterzeichnete die f374r sie bei Vertragsschluss in Vollmacht auftretende Zeugin B. die Vertragsurkunde mit dem Zusatz "i. A.". Die Auftragnehmerin war im Rubrum des Vertrages wie folgt bezeichnet: "O. L. Zweigniederlassung Deutschland Bo. Ar. & S. J. E. , Le. weg 1 Tel.: 0. ". Die O. L. B.V. ist eine im Handelsregister der Handelskam-mer S374d-L. (Niederlande) eingetragene Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung niederl344ndischen Rechts, die eine seit dem 14. Dezember 1998 im Handelsregister des Amtsgerichts Be. (HRB-Nr.: 3 ) unter der Firma "O. L. B.V. Zweigniederlassung Deutschland" eingetragene Zweigniederlassung mit Sitz in E. unterh344lt; Gesch344ftsf374hrer der Gesell-schaft ist Bo. Ar. J. (Beklagter zu 1), dessen Sohn S. J. (fr374-herer Beklagter zu 2) ist Prokurist. Nach der Abnahme des errichteten Einfami-lienhauses unter "M344ngelvorbehalt" und erfolglosem M344ngelbeseitigungsbegeh-ren f374hrten die Kl344ger ein selbst344ndiges Beweisverfahren durch, in dem der Sachverst344ndige die voraussichtlichen M344ngelbeseitigungskosten auf ca. 70.000,00 200 bezifferte. 2 Mit der Klage machen die Kl344ger, die bislang den in der Schlussrech-nung ausgewiesenen Restverg374tungsanspruch in H366he von 93.674,40 200 einbe-halten haben, Minderungs- und Kostenvorschussanspr374che in H366he von insge- 3 - 4 - samt 84.262,80 200 gegen die Beklagten als Gesamtschuldner geltend, weil nach ihrer Ansicht diese - mangels eines Hinweises auf eine beschr344nkt haftende Gesellschaft - selbst Vertragspartei geworden sind. Das Landgericht hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, der Vertrag sei nach den Grunds344tzen des unternehmensbezogenen Gesch344fts mit der O. L. B.V. zustan-de gekommen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344ger, soweit sie gegen den Beklagten zu 2 gerichtet war, zur374ckgewiesen. Demgegen374ber hat es der Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach stattgegeben und die Sache insoweit zur Durchf374hrung des H366heverfahrens an das Landgericht zu-r374ckverwiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision ver-folgt der Beklagte zu 1 sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten zu 1 ist begr374ndet und f374hrt in diesem Um-fang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur (vollst344ndigen) Wiederherstel-lung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 5 Der Bauvertrag vom 17. November 2000 sei zwar nach den Grunds344tzen des unternehmensbezogenen Gesch344fts zwischen den Kl344gern und der O. L. B.V. zustande gekommen. Jedoch habe neben der Gesellschaft auch der Beklagte zu 1 als deren Gesch344ftsf374hrer aus dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung - die auch auf Vertreter von Gesellschaften ausl344ndischen Rechts mit beschr344nkter Haftung anwendbar sei - wegen Weglassens des ana-log 247 4 GmbHG (fr374her: 247 4 Abs. 2 a.F. GmbHG) vorgeschriebenen Firmenzu- 6 - 5 - satzes "B.V." im Zusammenhang mit dem schriftlichen Vertragsabschluss durch die Zeugin B. f374r die Erf374llung der von den Kl344gern erhobenen Gew344hrleis-tungsanspr374che einzustehen. Der Beklagte habe zwar nicht selbst unmittelbar beim Abschluss des Generalunternehmervertrages mit den Kl344gern mitgewirkt; jedoch hafte er nach der insoweit einschl344gigen 344lteren Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 354, 358) auch daf374r, dass er - unter Verletzung der ihm als Ge-sch344ftsf374hrer obliegenden Instruktions- und 334berwachungspflichten - nicht durch geeignete Vorkehrungen sichergestellt habe, dass die bevollm344chtigte Zeugin B. bei Abschluss des schriftlichen Vertrages f374r die vorgeschriebene Firmierung der O. mit dem haftungsbeschr344nkenden B.V.-Zusatz gesorgt und dadurch bei den Kl344gern das Vertrauen in eine unbeschr344nkte Haftung ih-res Vertragspartners erweckt habe. Die abweichende neuere Senatsentschei-dung vom 8. Juli 1996 (II ZR 258/95, NJW 1996, 2645), nach der die Rechts-scheinhaftung wegen Fortlassung des nach 247 4 GmbHG vorgeschriebenen Formzusatzes ausschlie337lich den f374r die Gesellschaft auftretenden Vertreter treffe, sei im vorliegenden Fall nicht einschl344gig, da sie nur die Bevollm344chti-gung eines Angestellten durch den Prokuristen, nicht jedoch - wie hier - durch den Gesch344ftsf374hrer einer GmbH betreffe. II. Diese Beurteilung h344lt im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass f374r die Frage der von ihm angenommenen Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 1 als Gesch344ftsf374hrer der O. B.V., einer Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung niederl344ndischen Rechts, das deutsche materielle Recht anwendbar ist. 8 - 6 - Bei der Haftung wegen fehlenden Firmenzusatzes handelt es sich nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung um eine Rechtsscheinhaftung entsprechend 247 179 BGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1996 - II ZR 258/95, ZIP 1996, 1511 f.; Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90, ZIP 1991, 1004 f. - jeweils m.w.Nachw.). Ma337geblich f374r die internationalprivatrechtliche Ankn374pfung ist bei der Rechtsscheinhaftung der Ort, an dem der Rechtsschein entstanden ist und sich ausgewirkt hat (BGHZ 43, 21, 27 - Anscheinsvollmacht; h.M.: vgl. nur Kindler in M374nchKommBGB 4. Aufl. IntGesR Rdn. 630; Rehberg in Eidenm374ller, Ausl344ndische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht 247 5 Rdn. 102 ff.; Ei-denm374ller in Eidenm374ller aaO 247 4 Rdn. 29 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. 247 164 Rdn. 3 - jeweils m.w.Nachw.). 9 Die durch Verletzung der Pflicht zur F374hrung des Firmenzusatzes be-gr374ndete Rechtsscheinhaftung kn374pft nicht an die Verletzung spezifischer Or-ganpflichten an und untersteht schon aus diesem Grund nicht dem Gesell-schaftsstatut; daher ist auch die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV insoweit nicht ber374hrt (zutr. Kindler aaO Rdn. 630, 413 ff.). 10 Die Niederlassungsfreiheit wird aber auch nicht etwa dadurch unzul344ssig tangiert, dass eine bei Weglassung des Firmenzusatzes drohende Rechts-scheinhaftung die O. L. B.V. indirekt zur Beachtung deutschen Fir-menrechts zwingen k366nnte; denn ein dem deutschen Recht entsprechender, auf die Haftungsbeschr344nkung hinweisender Firmenzusatz ("GmbH") ist - in 334bereinstimmung mit den Vorgaben des Art. 4 der Publizit344tsrichtlinie (Erste Richtlinie des Rates v. 9. Mai 1968 - ABl. Nr. L 65/8 -, zuletzt ge344ndert durch Beitrittsvertrag v. 16. April 2003 - ABl. Nr. L 236/33) - auch nach niederl344ndi-schem Recht gem344337 Art. 177 Buergerlijk Wetboek (BW) f374r das Handeln der Kapitalgesellschaft mit beschr344nkter Haftung (Besloten Vennootschap) im 11 - 7 - Rechtsverkehr in vergleichbarer Form ("B.V.") zwingend vorgeschrieben (vgl. auch Art. 186 BW). 12 2. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht ebenfalls noch zutref-fend eine vertragliche Gew344hrleistungshaftung des Beklagten zu 1 gegen374ber den Kl344gern verneint, weil deren Vertragspartner aufgrund des von der Zeugin B. als Vertreterin der "O. L. Niederlassung Deutschland" ohne den entsprechend 247 4 GmbHG erforderlichen B.V.-Zusatz unterzeichneten Ver-trages nicht der Beklagte zu 1, sondern - nach den Grunds344tzen des unterneh-mensbezogenen Vertreterhandelns (st.Rspr.: vgl. Sen.Urt. v. 8. Juli 1996 - II ZR 258/95 aaO S. 1512; Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90 aaO S. 1005; Sen.Urt. v. 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, NJW 1990, 2678) - die O. L. B.V. geworden ist. 3. Unzutreffend ist jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 hafte den Kl344gern - obwohl pers366nlich diesen gegen374ber beim Vertragsschluss nicht aufgetreten - aus dem Gesichtspunkt der Rechts-scheinhaftung, weil er wegen Verletzung ihm obliegender Instruktions- und 334berwachungspflichten f374r die Fortlassung des nach 247 4 GmbHG vorgeschrie-benen Formzusatzes "B.V." durch die Zeugin B. und den dadurch erzeug-ten Anschein einer pers366nlichen Haftung des "Inhabers" des Unternehmens mitverantwortlich sei. 13 Nach gefestigter Senatsrechtsprechung haftet der f374r eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung im Gesch344ftsverkehr Auftretende - gleichg374ltig, ob dies der Gesch344ftsf374hrer selbst oder ein anderer Vertreter ist - wegen Versto-337es gegen 247 4 GmbHG aus dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung analog 247 179 BGB dann, wenn er durch sein Zeichnen der Firma ohne Formzu-satz das berechtigte Vertrauen des Gesch344ftsgegners auf die Haftung mindes- 14 - 8 - tens einer nat374rlichen Person hervorgerufen hat (Sen.Urt. v. 8. Juli 1996 - II ZR 258/95 aaO S. 1512; Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90 aaO S. 1005 - jeweils m.w.Nachw.). Diese Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassung des nach 247 4 GmbHG vorgeschriebenen Formzusatzes trifft - wie der Senat in dem Urteil vom 8. Juli 1996 (aaO) (nochmals) ausdr374cklich und, anders als das Beru-fungsgericht meint, allgemeing374ltig klargestellt hat - "ausschlie337lich" den f374r die Gesellschaft auftretenden Vertreter selbst. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dies im vorliegen-den Fall - wie die Revision zutreffend geltend macht - nicht der Beklagte zu 1, sondern allein die von diesem wirksam bevollm344chtigte Zeugin B. , die den schriftlichen Generalunternehmervertrag mit den Kl344gern namens der "O. L. " abgeschlossen und dabei durch Weglassung des B.V.-Zusatzes den Anschein erweckt hat, deren Inhaber (wer immer dies sei) hafte den Kl344gern unbeschr344nkt. 15 Die Beschr344nkung der Rechtsscheinhaftung auf den "zeichnenden" Ver-treter gilt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unabh344ngig von der Person des Handelnden und seiner rechtlichen Qualifikation und unabh344ngig auch von der Person des etwaigen Vollmachtgebers (Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90 aaO S. 1005). Eine (Mit-)Haftung des nicht unmittelbar handeln-den, gleichsam im Hintergrund bleibenden Gesellschaftsorgans wegen einer blo337en Mitverursachung des von dem unmittelbar Handelnden gesetzten Rechtsscheins durch Verletzung sonstiger Handlungs-, 334berwachungs- oder Instruktionspflichten kommt nicht in Betracht. 16 Wie der Senat mehrfach betont hat, beruht die Haftung des ("zeichnen-den") Vertreters auf einer entsprechenden Heranziehung des Rechtsgedankens des 247 179 BGB (Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90 aaO S. 2628; so schon 17 - 9 - Sen.Urt. v. 1. Juni 1981 - II ZR 1/81, ZIP 1981, 983, 984). 247 179 BGB begr374ndet insoweit keine allgemeine, verhaltenspflichtenorientierte Rechtsscheinhaftung, sondern eine schuldunabh344ngige Garantiehaftung, die allein auf dem Umstand basiert, dass die unmittelbar auftretende Person durch die dem Vertragspartner gegen374ber abgegebene sachlich unzutreffende Erkl344rung den Vertrauenstatbe-stand geschaffen hat, ihm hafte zumindest eine (nat374rliche) Person unbe-schr344nkt mit ihrem Privatverm366gen; dieses spezielle Vertrauen kann der irrege-leitete Vertragspartner gegen374ber einem im Hintergrund bleibenden "Dritten" (Vollmachtgeber) nicht beanspruchen, so dass die Haftung wegen des fehlen-den Firmenzusatzes auf den im konkreten Fall f374r die Gesellschaft auftretenden Vertreter zu beschr344nken ist, der die falsche Erkl344rung abgegeben hat. Das vom Berufungsgericht zur Rechtfertigung seiner gegenteiligen An-sicht herangezogene Senatsurteil vom 8. Mai 1978 (II ZR 97/77, BGHZ 71, 354, 358) betraf den Sonderfall der Umwandlung einer Zweimann-OHG in eine GmbH & Co. KG, in dem das Unternehmen von den beiden Gesellschaftern - nunmehr als Kommanditisten und Gesch344ftsf374hrern der Komplement344r-GmbH - unter der bisherigen Firma weitergef374hrt wurde und in dem der zugrun-de liegende Auftrag die maschinenschriftliche Unterschrift beider Gesellschaf-ter, verbunden mit dem handschriftlichen Namenszug nur des einen Beklagten, trug. Soweit der Senat in jenem Urteil auch den "nichthandelnden" Gesellschaf-ter-Gesch344ftsf374hrer im Hinblick auf die Unterlassung der Anmeldung der Eintra-gung des neuen Rechtsformzusatzes zum Handelsregister und die gemeinsa-me Weiterf374hrung des Unternehmens unter der irref374hrenden alten Firma der fr374heren OHG einer Rechtsscheinhaftung unterworfen hat, weil er "deshalb den Abschluss von Vertr344gen unter dieser Firma mit zu verantworten" habe, handelt es sich um eine - nicht verallgemeinerungsf344hige - Einzelfallentscheidung; sie trug den Besonderheiten der konkreten Situation Rechnung, dass beide Gesell-schafter-Gesch344ftsf374hrer st344ndig bei Vertragsabschl374ssen durch die maschi- 18 - 10 - nengeschriebenen Unterschriften den Eindruck einer pers366nlichen Haftung als Gesellschafter einer OHG erweckten, w344hrend die handschriftliche Beif374gung des Namenszuges nur eines von ihnen mehr oder minder zuf344llig war und da-her bei der Erzeugung des konkreten Rechtsscheins f374r den irregef374hrten Ge-sch344ftspartner nicht im Vordergrund stand. Wollte man der Entscheidung gleichwohl eine weitergehende Bedeutung beimessen, so w344re sie - zumal sie in der weiteren Senatsrechtsprechung insoweit nicht best344tigt worden ist - durch das Senatsurteil vom 8. Juli 1996 (II ZR 258/95 aaO S. 1512) als 374berholt an-zusehen. Soweit im Schrifttum abweichend von der Senatsrechtsprechung die Meinung vertreten wird, eine Rechtsscheinhaftung sei auch auf den im Hinter-grund bleibenden mittelbaren Veranlasser wegen Verletzung sonstiger Verhal-tenspflichten zu erstrecken oder gar ausschlie337lich auf diesen zu beschr344nken (vgl. nur Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 35 Rdn. 30), vermag der Senat dem aus den dargelegten Gr374nden nicht zu folgen; ob etwa in einem extremen Ausnahmefall - z.B. bei planm344337igem Vorschieben eines indolosen Bevollm344chtigten durch einen Gesch344ftsf374hrer zur Vermeidung einer Eigenhaf-tung - in Anwendung des insoweit allein in Betracht kommenden Deliktsrechts im Ergebnis etwas anderes gelten k366nnte, ist hier nicht zu entscheiden, da er-sichtlich ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt. 19 III. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers unterliegt das Berufungsurteil im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 der Aufhebung (247 562 ZPO). Da weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Be-tracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der 20 - 11 - Senat in der Sache selbst durch Wiederherstellung des die Klage auch in Be-zug auf den Beklagten zu 1 abweisenden landgerichtlichen Urteils zu entschei-den (247 563 Abs. 3 ZPO). Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 06.05.2004 - 7 O 574/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 04.02.2005 - 20 U 78/04 -
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