BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 84/09 vom 15. M344rz 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 139 Eine salvatorische Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des 247 139 BGB wirksam abbedungen worden ist, schlie337t eine Gesamtnichtigkeit zwar nicht aus, f374hrt aber zu einer Umkehrung der Vermutung des 247 139 BGB in ihr Gegenteil. Die Nichtigkeit des gesamten Vertrages tritt nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Rechtsgesch344fts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird. BGH, Beschluss vom 15. M344rz 2010 - II ZR 84/09 - OLG Naumburg LG Dessau-Ro337lau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 15. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 19. Februar 2009 aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Streitwert: 320.000,00 200 Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckver-weisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Das Beru-fungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als unzul344ssig abge-wiesen, weil f374r die Feststellung des vom Kl344ger behaupteten stillen Gesell-schaftsverh344ltnisses das nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsin-teresse fehle. Eine k374nftige Rechtsbeeintr344chtigung des Kl344gers sei ausge- 2 - 3 - schlossen, da der Gesellschaftsvertrag vom 23. Juni 1999 unstreitig nicht reali-siert worden sei und das Landgericht Zahlungsanspr374che bis Ende 2006 rechtskr344ftig abgewiesen habe. Diese Begr374ndung steht im Widerspruch zu dem im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils dokumentierten streitigen Vor-trag des Kl344gers und l344sst erkennen, dass das Berufungsgericht ungeachtet der Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil das Vorbringen des Kl344gers bei seiner Entscheidung unber374cksichtigt gelassen hat. Der Kl344ger hat mit Blick auf die in 247 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Verpflichtung zur Bera-tung der Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen, f374r den Gesch344ftsf374hrer der Beklagten regelm344337ig Beratungsleistungen erbracht zu haben. Es habe mehre-re Gespr344che pro Quartal in den Gesch344ftsr344umen des Kl344gers gegeben, bei welchen Fragen der Unternehmensentwicklung und Pr344sentation besprochen worden seien. Als Ergebnis der Zusammenarbeit seien gemeinsame Entwick-lungskonzepte erarbeitet und Angebote durch den Kl344ger an die Beklagte ver-mittelt worden. In den Jahren 2003 und 2004 h344tten zahlreiche Verhandlungen und Besprechungen stattgefunden, seine Mitwirkungspflichten im Rahmen des Gesellschaftsverh344ltnisses habe der Kl344ger wahrgenommen. Damit war die un-terbliebene Realisierung des Gesellschaftsverh344ltnisses entgegen den Ausf374h-rungen des Berufungsgerichts gerade nicht unstreitig. Auf diesem Geh366rsversto337 beruht das angefochtene Urteil, weil nicht auszuschlie337en ist, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des 374ber-gangenen Vorbringens des Kl344gers das Feststellungsinteresse bejaht h344tte. Darauf, dass das Berufungsgericht zudem - wie der Kl344ger zu Recht r374gt - in Art. 103 Abs. 1 GG verletzender Weise eine 334berraschungsentscheidung ge-troffen hat (vgl. BVerfGE 107, 395, 410; BVerfG, ZIP 2005, 1850, 1852), indem es die Klage ohne den gebotenen Hinweis nach 247 139 ZPO auf die f374r den Kl344-ger nach dem Prozessverlauf nicht erkennbaren Bedenken gegen die Zul344ssig- 3 - 4 - keit des Feststellungsbegehrens abgewiesen hat, kommt es danach nicht mehr entscheidend an. 4 2. Der Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Denn die vom Berufungsgericht zur hilfsweisen Begr374ndung der Klageabwei-sung angef374hrten Erw344gungen zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages vom 23. Juli 1999 halten rechtlicher Pr374fung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Gesellschaftsvertrag vom 23. Juli 1999 sei als "blo337es gleicherma337en gesetzes- wie sittenwidriges Scheingesch344ft" nach 247 117 Abs. 1, 247 134, 247 138 Abs. 1 BGB nichtig, ist in tat-s344chlicher Hinsicht u.a. auf die Annahme gest374tzt, der Vertrag sei offensichtlich zu keiner Zeit in irgendeiner Form realisiert worden, und beruht daher ebenfalls auf dem bereits dargelegten Geh366rsversto337. Einen Sachverhalt, der es rechtfer-tigen k366nnte, von einer Sittenwidrigkeit des Gesellschaftsvertrages auszugehen, hat das Berufungsgericht nicht ansatzweise festgestellt. Soweit es davon aus-geht, dass der Gesellschaftsvertrag vom 23. Juni 1999 im Anschluss an die Vereinbarung zwischen dem Kl344ger und der P. GmbH vom 19. Januar 1996 darauf abgezielt habe, Gl344ubiger der Beklagten in rechtlich zu missbilligender Weise zu sch344digen, handelt es sich um eine reine Vermutung des Berufungsgerichts, welche in dem Sachvortrag der Parteien keine St374tze findet und 374bergeht, dass es sich um zwei verschiedene Gesellschaftsvertr344ge handelt. 5 b) Eine Schenkung setzt nach 247 516 Abs. 1 BGB die Einigung der Betei-ligten voraus, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Unentgeltlich ist eine Zuwendung nur, wenn sie nach dem Inhalt des Rechtsgesch344fts von keiner auch von oder an einen Dritten zu erbringenden Gegenleistung abh344ngig ist, wobei die Leistung nicht geldwerter oder verm366gensrechtlicher Art zu sein 6 - 5 - braucht (BGH, Urt. v. 28. Mai 2009 - Xa ZR 9/08, NJW 2009, 2737; v. 17. Januar 1990 - XII ZR 1/89, WM 1990, 856, 858; M374nchKommBGB/J. Koch, 5. Aufl. 247 516 Rdn. 24 f.). Mit der danach f374r die Annahme einer Schenkung ma337geblichen Frage, ob die Beteiligung des Kl344gers als stiller Gesellschafter an der Beklagten von den Parteien subjektiv als unentgeltliche Zuwendung gewollt war, setzt sich das Berufungsgericht nicht auseinander. Gegen die Unentgelt-lichkeit spricht, worauf die Beschwerde zutreffend hinweist, bereits die in 247 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Verpflichtung des Kl344gers zur Beratung der Beklagten. c) Die aus 247 125 Satz 1 BGB i.V.m. 247 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG resultie-rende Nichtigkeit der in 247 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages vom 23. Juni 1999 getroffenen Verabredung zur Abtretung eines Gesch344ftsanteils an der Beklagten f374hrt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zur Ge-samtnichtigkeit des Vertrages. 7 Die in 247 16 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte salvatorische Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des 247 139 BGB wirk-sam abbedungen worden ist, schlie337t eine Gesamtnichtigkeit zwar nicht aus, f374hrt aber zu einer Umkehrung der Vermutung des 247 139 BGB in ihr Gegenteil (BGH, Urt. v. 6. April 2005 - XII ZR 132/03, WM 2005, 1291, 1293; v. 11. Oktober 1995 - VIII ZR 25/94, WM 1996, 22, 24). Die Nichtigkeit des gesam-ten Vertrages tritt nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Restgesch344fts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsausle-gung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird. Dies kommt insbe-sondere in Betracht, wenn nicht nur eine Nebenabrede, sondern eine wesentli-che Vertragsbestimmung unwirksam ist und durch die Teilnichtigkeit der Ge-samtcharakter des Vertrages ver344ndert w374rde (BGH, Urt. v. 11. Oktober 1995 aaO). 8 - 6 - 9 Einen der Aufrechterhaltung des Restgesch344fts entgegenstehenden Parteiwillen hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertragsauslegung begegnet vielmehr durch-greifenden revisionsrechtlich relevanten Bedenken, weil das Berufungsgericht einerseits den Wortlaut von 247 2 Abs. 1 des Vertrages unzutreffend erfasst - "unwiderruflich" ist nicht die Befristung in 247 2 Abs. 1 sondern die Vereinbarung zur Abtretung des Gesch344ftsanteils in 247 2 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages - und es andererseits den dem Wortlaut der Vereinbarung zu entnehmenden objektiv erkl344rten Parteiwillen nicht ersch366pfend gew374rdigt hat. Dem Zusammenspiel der in 247 2 Abs. 1, 247 2 Abs. 2 Satz 2 und 247 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Vertragsbestimmungen l344sst sich entnehmen, dass die stille Ge-sellschaft nach den Vorstellungen der Parteien nur dann vor dem 31. Dezember 2010 aufgel366st werden sollte, wenn die f374r die Zeit nach dem 31. Dezember 1999 vorgesehene 334bertragung des Gesch344ftsanteils an der Beklagten auf den Kl344ger dinglich wirksam geworden ist. Bis zur Erlangung der Stellung eines Ge-sellschafters der GmbH sollte es - von der erst Ende 2010 relevant werdenden K374ndigungsm366glichkeit abgesehen - bei der Beteiligung des Kl344gers als stiller Gesellschafter an der Beklagten verbleiben. Die K374ndigungsbestimmung in 247 12 Abs. 1 des Vertrages zeigt zudem, dass die Parteien keineswegs mit einem zeitnahen Vollzug der Anteils374bertragung rechneten. Angesichts der unabh344n-gig von der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung auf eine l344ngerfristige Betei-ligung des Kl344gers abzielenden Intention der Parteien sowie der ausdr374cklich vereinbarten salvatorischen Erhaltungsklausel spricht nichts daf374r, dass die G374ltigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages ohne die nichtige auf die 334bertra-gung des GmbH-Anteils gerichtete Vertragsklausel dem Parteiwillen wider-sprach. - 7 - 10 3. F374r das wieder er366ffnete Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, dass ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Beste-hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverh344ltnisses im Sinne des 247 256 Abs. 1 ZPO dann gegeben ist, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Kl344gers eine gegenw344rtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil ge-eignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Bei einer behauptenden Feststellungs-klage liegt eine solche Gef344hrdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Kl344gers ernstlich bestreitet (BGH, Urt. v. 7. Februar 1986 - V ZR 201/84, WM 1986, 690; Z366ller/Greger, ZPO 28. Aufl. 247 256 Rdn. 7). Die Vielgestaltigkeit der sich m366glicherweise aus dem behaupteten Gesellschafts-verh344ltnis ergebenden Rechtsfolgen schlie337t es entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung aus, den Kl344ger auf die Erhebung von Leistungsklagen zu verweisen. - 8 - 11 In der Sache wird das Berufungsgericht die in der Berufungsbegr374ndung erhobenen Einw344nde gegen das Zustandekommen eines wirksamen stillen Ge-sellschaftsverh344ltnisses erneut zu pr374fen und die hierf374r gegebenenfalls erfor-derlichen Feststellungen zu treffen haben. Goette Caliebe Drescher RiBGH Dr. L366ffler Bender kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben Goette Vorinstanzen: LG Dessau-Ro337lau, Entscheidung vom 14.04.2008 - 4 O 1243/06 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 19.02.2009 - 4 U 64/08 -
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