BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 84/10 Verk374ndet am: 5. Mai 2011 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Mai 2011 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 11. Zivil-senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. M344rz 2010 aufgehoben mit Ausnahme der Feststellung, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Kl344gerin die Kosten zu er-statten, die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten zu 2 unter dem Vorwurf fehler-hafter Kapitalanlageberatung Schadensersatz. 1 Aufgrund eines am 29. Juli 2002 gef374hrten Gespr344chs mit dem Zeugen F. H. , einem (damaligen) Mitarbeiter des Beklagten zu 2, zeichnete die 2 - 3 - Kl344gerin zwei - jeweils 374ber Treuh344nder gehaltene - Kommanditbeteiligungen an geschlossenen Fonds, n344mlich zum einen an der D. Renditefonds GmbH & Co. E. R. KG (im Folgenden: D. -Fonds) mit einer durch Bankdarlehen finanzierten Einlage von 30.000 200 zuz374glich 5 % Agio und zum anderen an der SHB Innovative Fondskonzepte AG & Co. B. S. KG (im Folgenden: S. -Fonds) mit einer - in monatlichen Ratenzahlungen zu je 82,50 200 aufzubringenden - Beteiligungssumme von 15.000 200 zuz374glich 5 % Abwicklungsgeb374hr. Der Inhalt des Gespr344chs vom 29. Juli 2002 und die Frage, ob der Kl344gerin hierbei die jeweiligen Emissionsprospekte 374bergeben wurden, sind zwischen den Parteien streitig. Die Kl344gerin hat geltend gemacht, der Beklagte zu 2 habe die ihm aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag erwach-senen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Sie habe von dem Zeugen H. keine an ihren individuellen Verh344ltnissen und Anlage-zielen orientierte Beratung und insbesondere auch keine ordnungsgem344337e Auf-kl344rung 374ber die personellen Verflechtungen zwischen den Fondsbetreibern und den Verantwortlichen der finanzierenden Bank, 374ber die Werthaltigkeit, Sicher-heit und die realistischen Renditeaussichten der Kapitalanlage erhalten. Dar-374ber hinaus habe der Zeuge H. es pflichtwidrig unterlassen, sie 374ber die H366he der Provisionen aufzukl344ren, die dem Beklagten zu 2 im Falle der erfolg-reichen Empfehlung der Kapitalanlage von Seiten der Fondsgesellschaften zu-flie337en. 3 Nach - inzwischen rechtskr344ftiger, insoweit auf das Fehlen der Passivle-gitimation gest374tzter - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 durch Teil-urteil und Vernehmung der Zeugen N. K. und F. H. hat das Landgericht in seinem Schlussurteil festgestellt, dass der Beklagte zu 2 ver- 4 - 4 - pflichtet ist, der Kl344gerin die Kosten zu erstatten, die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen, und die weitergehende Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Ober-landesgericht den Beklagten zu 2 demgegen374ber antragsgem344337 in vollem Um-fange zum Schadensersatz verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision erstrebt der Beklagte zu 2 die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Schlussurteils. Entscheidungsgr374nde Die Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie f374hrt im Umfang der An-fechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Oberlandesgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 Es k366nne dahinstehen, ob die Kl344gerin die in erster Instanz behauptete fehlerhafte Aufkl344rung habe beweisen k366nnen, denn ihr stehe ein Schadenser-satzanspruch mit R374cksicht darauf zu, dass der Beklagte zu 2 374ber die von ihm erhaltene Provision in H366he von 11 % der Beteiligungssumme nicht aufgekl344rt habe. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande ge-kommen. Aus diesem Verh344ltnis sei der Beklagte zu 2 verpflichtet gewesen, die Kl344gerin unaufgefordert 374ber die H366he der ihm zuflie337enden Provision f374r die 7 - 5 - erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlagen aufzukl344ren. Insoweit gelte nichts anderes als f374r die entsprechende Aufkl344rungspflicht einer Bank gegen374ber ih-rem Kunden. Der Anlageberater sei ebenso wie eine Bank zur Wahrung der Interessen seines eine Kapitalanlage suchenden Auftraggebers verpflichtet und daher gehalten, vertragswidrige Interessenkonflikte in ihrem konkreten Ausma337 aufzudecken. Dies sei jedenfalls dann geboten, wenn die Provision - wie hier - einen Umfang von immerhin 11 % der Beteiligungssumme erreiche. Diese Auf-kl344rungspflicht habe der Beklagte zu 2 schuldhaft verletzt; insbesondere k366nne er sich nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Die Pflichtverletzung sei f374r die Anlageentscheidung der Kl344gerin kausal geworden. Auch wenn die Kl344gerin ihrer Mitteilung nach davon ausgegangen sei, dass der Beklagte zu 2 eine Provision erhalten werde, da er ja "von etwas leben" m374sse, sei ihr nicht klar gewesen, welchen Umfang die Provision ausmache; dies habe sie auch den Emissionsprospekten nicht entnehmen k366nnen. Der Schadenser-satzanspruch sei nicht verj344hrt und im geltend gemachten Umfange berechtigt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. 8 1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsge-richts, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet gewesen sei, die Kl344gerin unaufge-fordert 374ber die genaue H366he der ihm zuflie337enden Provision f374r die erfolgrei-che Empfehlung der Beteiligungen an dem D. -Fonds und an dem S. -Fonds aufzukl344ren. Dabei bedarf es insoweit keiner abschlie337enden Beurtei-lung, ob der Beklagte als Anlageberater, wovon das Berufungsgericht ausge- 9 - 6 - gangen ist, oder, wie dies die Revision f374r richtig h344lt, nur als Anlagevermittler t344tig geworden ist. Denn auch nach Abschluss eines Anlageberatungsvertrags w344re der Beklagte zu 2 nicht verpflichtet gewesen, die Kl344gerin ungefragt 374ber die von ihm erwarteten Provisionen aufzukl344ren. a) In seinen - nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts er-gangenen - Urteilen vom 15. April 2010 (III ZR 196/09, BGHZ 185, 185) und vom 3. M344rz 2011 (III ZR 170/10, ZIP 2011, 607) hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und einem freien, nicht bankm344337ig gebundenen Anla-geberater - soweit nicht 247 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - jeden-falls dann keine Verpflichtung f374r den Berater besteht, ungefragt 374ber eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzukl344ren, wenn der An-leger selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kos-ten f374r die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Der Senat hat in diesen Ent-scheidungen des N344heren ausgef374hrt, dass sich die vorerw344hnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater - bei gebotener typisie-render Betrachtungsweise - grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank unterscheidet (Senatsurteile vom 15. April 2010 aaO Rn. 11 ff und vom 3. M344rz 2011 aaO Rn. 18 ff). F374r den Anleger besteht regelm344337ig kein sch374t-zenswertes Vertrauen darauf, dass der freie, von ihm selbst nicht verg374tete An-lageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erh344lt; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsverg374tung des Beraters durch den Kapitalsu-chenden als auch der damit (m366glicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue H366he der gerade dem Anlageberater zu-kommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abw344gung der gegen374berste-henden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem das gene- 10 - 7 - relle Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei dem Anla-geberater nachzufragen (Senatsurteile vom 15. April 2010 aaO Rn. 13 und vom 3. M344rz 2011 aaO Rn. 21). Hiervon unber374hrt bleibt die generelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert 374ber Vertriebsprovisionen Aufkl344rung zu geben, wenn diese eine Gr366337enordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals 374berschreiten, und etwaige irref374hrende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen zu unter-lassen beziehungsweise rechtzeitig richtigzustellen (s. Senatsurteil vom 3. M344rz 2011 aaO Rn. 16, 22 mwN). An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat fest. 11 b) Nach diesen Ma337gaben hat das Berufungsgericht zu Unrecht ange-nommen, dass der Beklagte zu 2 seine Aufkl344rungspflicht verletzt habe, weil sein Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und die Anlage-prospekte keine Angaben 374ber die genaue H366he der dem jeweiligen, den Anle-ger zum Abschluss der Beteiligung bewegenden Anlageberater zuflie337enden Provisionen enthalten. 12 Der nicht bankm344337ig gebundene Beklagte zu 2 erhielt von der Kl344gerin selbst kein Entgelt und keine Provision. In den Zeichnungsformularen sind offen ein Agio beziehungsweise eine "Abwicklungsgeb374hr" f374r die Fondsbeteiligungen ausgewiesen, und die Kl344gerin war ihrem eigenen Bekunden nach davon aus-gegangen, dass der Beklagte zu 2 von der Vertriebsseite eine Provision erhal-ten werde, da er ja "von etwas leben" m374sse. Bei dieser Lage war der Beklagte zu 2 nach den vorstehend beschriebenen Rechtsprechungsgrunds344tzen nicht gehalten, die Kl344gerin unaufgefordert 374ber die (genaue) H366he der ihm zuflie-337enden Provisionen in Kenntnis zu setzen. Dabei ist es unerheblich, dass die 13 - 8 - Provision f374r den Beklagten zu 2 insgesamt 11 % der Beteiligungssumme betragen und damit das Agio beziehungsweise die "Abwicklungsgeb374hr" in H366-he von jeweils 5 % des Einlagebetrages 374berstiegen hat. Anhaltspunkte f374r irre-f374hrende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen oder f374r ein 334ber-schreiten der 15%-Grenze hat die Kl344gerin in den Vorinstanzen nicht vorgetra-gen. 2. Das Berufungsurteil ist mithin aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-r374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO); hiervon ausgenommen bleibt der unange-fochtene Feststellungsausspruch des Landgerichts, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Kl344gerin die Kosten zu erstatten, die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen. Der Senat kann im Umfang der Aufhebung nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der weiteren, von der Kl344gerin geltend gemachten Pflichtverletzun-gen - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 14 a) Das Berufungsgericht hat es ausdr374cklich dahinstehen lassen, ob die Kl344gerin die von ihr in erster Instanz behauptete fehlerhafte Aufkl344rung hat be-weisen k366nnen; insoweit fehlen eigene Feststellungen des Berufungsgerichts. Gleiches gilt f374r die Frage der anlegergerechten Beratung der Kl344gerin; hierzu hat das Berufungsgericht lediglich "Bedenken" ge344u337ert, aber keine (abschlie-337ende) tatrichterliche W374rdigung vorgenommen. 15 b) Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbrin-gen der Parteien im Revisionsrechtszug auseinanderzusetzen. Hierzu weist der Senat auf Folgendes hin: 16 - 9 - aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tr344gt derje-nige, der eine Aufkl344rungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierf374r die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tat-sache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darle-gen muss, wie im einzelnen beraten beziehungsweise aufgekl344rt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (s. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429, 3432 Rn. 38, jeweils mwN sowie Beschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471 Rn. 4; Senat, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 7 sowie Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/96, NJW-RR 2007, 775, 776 Rn. 5). Diese Grunds344tze gelten nach dieser Rechtsprechung auch f374r behauptete Aufkl344rungs- und Beratungsm344ngel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage. 17 Nach diesen Ma337gaben wird das Berufungsgericht zu w374rdigen haben, ob die Parteien ihren jeweiligen Darlegungslasten Gen374ge getan haben und die Kl344gerin gegebenenfalls den ihr obliegenden Beweis erbringen kann. 18 bb) Soweit das Berufungsgericht zur Annahme einer dem Beklagten zu 2 anzulastenden Pflichtverletzung gelangen sollte, ist ihm darin beizupflichten, dass der Umstand, dass der Anleger den ihm 374berlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, f374r sich allein genommen nicht gen374gt, um im Sinne von 247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB den Vorwurf einer grob fahrl344ssigen Unkenntnis von Auskunfts- oder Beratungsfehlern zu begr374nden; dies hat der erkennende Senat nach Erlass des angefochtenen Berufungsurteils inzwischen mehrfach so 19 - 10 - entschieden (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 162 ff Rn. 29 ff; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 13 und S. 69 Rn. 17 ff und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623, 1624 f Rn. 15 ff). Schlick D366rr W366stmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2008 - 322 O 189/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.03.2010 - 11 U 138/08 -
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