BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 84/14 Verkündet am: 12. März 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja TV - Wartezimmer UWG § 4 Nr. 11; ApoG § 1 1 Abs. 1 Satz 1; StGB §§ 26 f., 28 Abs. 1, § 30 Abs. 1 StGB analog a) Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände, die Kooperationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach § 1 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 16 oder § 17 ApoG und dem Personal von Apothek en einerseits und Ärzten verbi e- ten, sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen. b) An der Rechtsprechung, wonach eine täterschaftliche Haftung desjenigen ausscheidet, der nicht selbst Adressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm ist, und daher insoweit allein eine Teilnehmerhaftung in Betracht kommt, wird auch nach der Aufgabe der St ö- rerhaftung im Wett bewerbsrecht festgehalten. BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14 - OLG Frankfurt am Main LG Limburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 12. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. März 2014 aufgehoben. Auf die Beru fung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg a.d. Lahn 1. Kammer für Handelssachen vom 17. De - zember 2012 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Di e Beklagte strahlt in Arztpraxen unter der Bezeichnung "TV - Warte - zimmer" ein Programm auf Bildschirmen aus , die in Wartezimmern angebracht sind . S ie arbeitet dabei mit einem anderen Unternehmer zusammen, der die für die Ausstrahlung erforderlichen Verträge mit den Ärzten schließt. 1 - 3 - Die Beklagte warb für ihr Programm "TV - Wartezimmer" mit einem vier Seiten umfassenden Faltprospekt (Anlage K 1 zur Klageschrift) und in einem Internetauftritt (Anlage K 2 zur Klageschrift) dafür, dass Apotheker bei ihr einen Se ndeplatz für Werbung bei einem bestimmten Arzt buchten. Auf der Vorderseite des Prospekts (Anlage K 1) hieß es blickfangmäßig: Werden SIE beim Arzt empfohlen oder Ihr Wettbewerb? Auf den beiden Innenseiten des Prospekts wurde zunächst beispielhaft ein "r e- gionales Gesundheitsfenster" abgebildet und dabei auch eine Werbung einer fiktiven "Rosen Apotheke" gezeigt. D as Werbeformat der Beklagten wurde im Weiteren w ie folgt beschrieben: TV - Wartezimmer bringt Informationen, Unterhaltung und moderne, optisch a n- sprechende Medien - Technik ins Wartezimmer. Der Arzt erhält ein hochwertiges Kommunikationsmittel, das seine Patienten umfassend über individuelle Praxi s- leistungen und Präventionsmöglichkeiten informiert, das Arzt - Patienten - Ge - spräch effektiv vorbereitet, s eine Praxis und sein Team vorstellt und seine Pat i- enten informiert. Patienten verkürzen sich mit TV - Wartezimmer die "gefühlte" Wartezeit mit Tier - und Naturfilmen, Magazinen, medizinischen Informationssendungen, Nachric h- ten, etc. Eingebettet in dieses wert ige und kurzweilige Programm beim Arzt "um die Ecke", senden wir ein regionales Gesundheitsfenster , welches ausgewählte Anbieter des regionalen Gesundheitsmarktes exklusiv empfiehlt. Das Angebot ist auch in Ihrer Region riesig und reicht von "A" wie Apothe ke bis "Z" wie Zahn - medizin. Es stehen allerdings insgesamt maximal acht Sendeplätze für acht Partner zur Verfügung und jede Branche ist nur ein einziges Mal vertreten! Sichern Sie sich noch heute Ihre Branche! 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Die Ausstrahlung erfolgt auf großen, hochmodernen Flachbildschirmen in med i- zinischen Wartezonen beim niedergelassenen Arzt (human, dental, veterinär) oder in Kliniken und Krankenhäusern (Ambulanz, Wartezonen) in Ihrer Region. Derzeit sind bereits über 5.200 Standorte in ganz Deutschland verfügbar. M o- natlich kommen etwa 100 neue hinzu - sicherlich auch in Ihrer Nähe! Im regionalen Gesundheitsfenster auf TV - Wartezimmer empfehlen wir, ind i- viduell an jedem Standort a nsässige Unternehmen aus den Bereichen Gesun d- heit, Wellness, Fitness und Medizin , im regionalen Wirtschaftsfenster präse n- tieren wir Unternehmen aus den Bereichen Dienstleistung und Einzelhandel! Nach Ansicht der Klägerin, der Zentrale zur Bekämpfung unla uteren Wettbewerbs, stellen die Ausstrahlung von Werbespots für Apotheken und die Werbung für eine solche Ausstrahlung ein Verhalten dar, mit dem die Beklagte gegen das apothekenrechtliche Verbot der Zuweisung von Verschreibungen , gegen das nach dem Berufs recht der Apotheker bestehende Verbot einer an Patienten in Arztpraxen gerichteten Werbung und gegen das nach dem Beruf s- recht der Ärzte bestehende Verbot der Verweisung an bestimmte Leistungse r- bringer verstößt und damit zugleich wettbewerbswidrig handelt. 4 5 6 - 5 - Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher b e- zeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, 1. Apothekern Werbung im Rahmen eines "Wartezimmer - TV" anzubieten und/ oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem Prospekt gemäß der Anlage K 1 zur Klageschrift, und/oder 2. im Rahmen eines "Wartezimmer - TV", bei dem wie aus der Anlage K 1 und dem Internetauftritt gemäß Anlage K 2 zur Klageschrift ersichtlich auf e i- nem Bildschirm im Wartezimmer von Arztpraxen Werbung ausgestrahlt wi rd, für Apotheker zu werben und/oder werben zu lassen. Darüber hinaus hat die Klägerin von der Beklagten den Ersatz pausch a- lierter Abmahnkosten für eine Abmahnung vom 3. Juni 2011 in Höhe von 219,35 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Limburg, Urteil vom 17. Dezember 2012 5 O 29/11, juris). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt am Main, GRURRR 2014, 270 = WRP 2014 , 600). Mit ihr er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsanträge als aus §§ 8, 3 , 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG begründet angesehen, weil die Beklagte mit der Werbebroschüre gemäß Anlage K 1 für eine Zuwiderhan d- lung gegen das an Apotheker gerichtete Verbot gemäß § 11 Abs. 1 ApoG g e- worben habe, mit Ärzten Absprachen ü ber die Zuführung von Patienten zu tre f- fen, und weil für die Begehung einer Zuwiderhandlung gemäß dem Unterla s- sungsantrag zu 2 eine Erstbegehungsgefahr bestehe. Dazu hat es ausgeführt: 7 8 9 10 - 6 - Für die mit der Werbung gemäß Anlage K 1 angesprochenen Apotheker se i diese Werbung dahin zu verstehen, dass sie durch Abschluss des beworb e- nen Vertrags mit der Beklagten eine gezielte Empfehlung ihrer Apotheke in dem Programm "TV - Wartezimmer" durch den Arzt erreichen könn t e n . Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 ApoG sei eine M arktverhaltensregelung. Die Beklagte sei für den danach gegebenen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 ApoG zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Anstiftung der mit der Werbung angesprochenen Apotheker zu deren unlauterem Verhalten, aber als (Mit)Täterin verantwortlich. Zwar richte sich das Verbot des § 11 Abs. 1 ApoG direkt nur an Apotheker , und lehne die Rechtsprechung bislang eine täterschaf t- liche Haftung desjenigen ab, der selbst nicht Adressat der den Unlauterkeit s- vorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm sei. Zu berücksichtigen sei aber , dass - erstens - nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als geschäftliche Han d- lung auch ein Verhalten einer Person zugunsten eines fremden Unternehmens einzuordnen sei, das mit der Förderung des Abs atzes der Dienstleistungen di e- ses fremden Un ternehmens zusammenhänge, - zweitens - die Haftung des Handelnden als Teilnehmer an oft nicht vorliegende besondere Verschulden s- voraussetzungen geknüpft sei und drittens - der Bundesgerichtshof die St ö- rerhaftun g für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe . Danach reiche zur Begründung einer Haftung als Täter zwar nicht jeder Beitrag aus , den ein Außenstehender zu der unlauteren Handlung des Normadressaten leiste . Es genüge aber ein Verhalten, das über eine Teilnahme hinausgehe. I m Strei t- fall sei das deshalb der Fall gewesen, weil die mit einem weiteren Unternehmer zusammenwirkende Beklagte nicht nur ein eigenes Interesse an der Zuwide r- handlung durch den Apotheker gehabt , sondern auch über die Tatherrsch aft für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 ApoG verfügt habe. Aus der Formulierung d e s Unterlassungsantrag s zu 2 ergäben sich zwar gewisse Zweifel über den genauen Verbotsumfang . Der Antrag sei aber , da er 11 12 - 7 - auf eine Erstbegehungsgefahr ges tützt sei, hinreichend bestimmt und ebenfalls begründet. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei dem Grunde nach aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gerechtfertigt und der Höhe nach unbestritten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision de r Beklagten ist b e- gründet und führt zur Abweisung der Klage. Die Klageansprüche sind weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen gegeben (dazu u n- ter II 1 und 2) noch stellt sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als ric h tig dar (dazu unte r II 3). Eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unte r- lassungsantrag zu 2 beanstandete Ausstrahlung der Werbung unter dem G e- sichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr besteht ebenfalls nicht (dazu unter II 4). Auf die Frage, ob das Verhalten der bei dem ange griffenen Geschäftsmodell der Beklagten mitwirkenden Ärzte und Apotheker wie das Berufungsgericht gemeint hat nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG wegen unzulässiger Zufü h- rung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke u n- zulässig ist (vgl. dazu Rixen in Rixen/Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rn. 6 f. und 33 ff., 35 mwN), kommt es nicht an. 1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon au s- geg angen, dass die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Tatbestände, die Koop erationen zwischen Inhabern von Erlaubnissen nach § 1 Abs. 2, § 14 Abs. 1, § 16 oder § 17 ApoG sowie dem Personal von Apotheken und Ärzten sowie anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befa s- sen , verbieten, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG sind, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher und Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Karlsruhe, GRURRR 2013, 470, 471; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 45; Münc h- Komm.UWG / Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 147; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 84). Dasselbe gilt für die Beurteilung des Berufungsg e- 13 14 15 - 8 - richts, die dort getroffene R egelung richte sich direkt nur an Apotheker (zur Fr a- ge, ob die dort igen Verbote sic h darüber hinaus auch an Ärzte richten, vgl. Rixen in Rixen/ Krämer aaO § 11 Rn. 6 f.). Ebenfalls zutreffend ha t das Ber u- fungsgericht angenomm en, dass der Bundesgerichtshof bislang eine täte r- schaftliche Haftung des jenig en ab ge lehnt hat , der nicht selbst Ad ressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zugrundeliegenden Norm ist, und daher insoweit allein eine Teilnehmerhaftung in Betracht kommt (vgl. BGH, U r- teil vom 24. Juni 2003 KZR 32/02, BGHZ 155, 189, 194 f. Buchpreisbindung; Urteil vom 3. Juli 2008 I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 13 f. Kommunal - versicherer; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 237; Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.22, jeweils mwN). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, von eine r täterschaftliche n Haftung sei auch auszugeh en, wenn das konkrete Verhalten desjenigen, der nicht N ormadressat sei, die Vor - aussetzungen eines über die bloße Teilnahme hinausgehenden täterschaftl i- chen Beitrags erfülle. Das Berufungsgericht lässt bei dieser Sichtweise unb e- rücksichtigt, dass derjenige, der nicht selbst Adressat einer Verbotsnorm ist, nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften kann ( BGHZ 177, 150 Rn. 14 Kommunalversicherer; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 XI ZR 279/03, NJWRR 2005, 556, 557; MünchKomm.UWG/ Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 45 ; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 121 mwN ). Das Berufungsgericht meint demgegenüber, es komme in Fällen wie dem hier vorliegenden zu unvertretbaren Schutzlücken, nachd em der Bunde s- gerichtshof die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben habe (zur Aufgabe der Störerhaftung im Lauterkeitsrecht BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 16 17 - 9 - Kinderhochstühle im Int ernet I; Urteil vom 18. Juni 2014 I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 11 Geschäftsführerhaftung, mwN). Das Berufungsgericht hat dabei dem Umstand nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen, dass in solchen Fällen bei Personen, die nach der früheren Recht sprechung als Störer in Anspruch genommen werden konnten, eine Haftung als Teilnehmer an einer gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerb s- rechtlichen Verkehrspflicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 ff. Jugendgefährdende Medien bei eBay) begründeten fremden Haupttat in Betracht kommt. Das bei der Teilnehmerha f- tung bestehende Vorsatzerfordernis kann zwar dazu führen, dass der Dritte, der nicht Adressat der Norm ist, zunächst nicht m it Aussicht auf Erfolg wettb e- werbsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Es besteht für denjenigen, der sich durch ein entsprechendes Verhalten in seinen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen verletzt sieht, aber die Möglichkeit, den Handelnden zunächst auf die Rechtslage hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis wird regelmäßig zur Folge haben, dass der Adressat der Mitteilung sein Verhalten im Weiteren korrigiert oder dass bei Fortsetzung der Verhaltensweise von einem Teilnehmervorsatz auszugehen ist. 3. Die Revision der Beklagten ist auch nicht gemäß § 561 ZPO zurüc k- zuweisen, weil sich die Entscheidung des Berufungsgerichts - wie die Revis i- onserwiderung geltend macht - aus anderen Gründen als richtig darstellt. a) Das Berufungsgericht hat a ngenommen, von einer Anstiftung von Ap o thekern oder Ärzten durch die Beklagte könne nicht ausgegangen werden, weil die Abmahnung der Klägerin vom 3. Juni 2011 zwar möglicherweise einen bedingten (Teilnehmer)Vorsatz auf Seiten der Beklagten begründet habe, eine erneute Verwendung der Werbung der Anlage K 1 durch die Beklagte nach E r- halt dieser Abmahnung aber nicht vorgetragen sei. Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Gegenrüge, das Berufungsgericht h a- 18 19 - 10 - be unberücksichtigt gelassen, dass sowohl das Antwortschreiben der Beklagten vom 10. Juni 2011 auf die Abmahnung als auch die in dem beanstandeten Werbeprogramm enthaltenen Disclaimer "Dies ist keine Information Ihres Ar z- tes!" und "Bei diesem regionalen Gesundheitsfenster handelt es si ch um We r- bung, in keinem Fall um eine Empfehlung Ihres Arztes" zeigten, dass die B e- klagte einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG bereits zuvor für möglich geha l- ten habe. Das Berufungsgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Kl ä- gerin ihre Abmahnung und ihre Klage außer auf § 11 Abs. 1 ApoG auch auf § 20 Abs. 2 Nr. 4 der Berufsordnung der Bayerischen Apothekenkammer und auf § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnungen für Ärztinnen und Ärzte aF (jetzt: § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung) gestützt und gelten d gemacht habe, dass die Beklagte Verstöße gegen diese Vorschriften zumindest billigend in Kauf genommen habe. b) Die Revision serwiderung übersieht bei diesen Ausführungen, dass die Klägerin im Blick auf die Anstiftung von Ärzten oder Apothekern allenfa lls Ve r- suchshandlungen vorgetragen hat, die nach der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 30 Abs. 1 StGB noch nicht den Tatbestand einer Zuwide r- handlung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - I ZR 60/05, GRUR 2 008, 530 Rn. 11 = WRP 2008, 777 Nachlass bei der Selbstbeteiligung; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 4 Nr. 11 Rn. 83 mwN ). 4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Haftung der Beklagten für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandet e Ausstra h- lung der Werbung nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr in Betracht. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der mit dem Antrag zu 2 verfolgte Unterlassungsanspruch sei gegeben, weil eine Erstbegehungsg e- fahr dafür bestehe, da ss die Beklagte in "TV - Wartezimmer" entsprechend der Ankündigung Empfehlungen von Ärzten zugunsten von Apotheken ausstrahlen 20 21 - 11 - werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat in di e- sem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass die Beklagte in der Berufung s- verhandlung ausdrücklich erklärt hat, sie verteidige die Werbung der Anlage K 1 ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung im vorliegenden Verfahren, nachdem die Klägerin in einem unmittelbar vor dieser Verhandlung eingereic h- ten Schriftsatz geltend gemacht hatte, es bestehe jedenfalls Erstbegehungsg e- fahr. Die Beklagte hat damit zu erkennen gegeben, dass sie das dort vorgestel l- te Geschäftsmodell in Zukunft nicht betreiben wird. Damit ist eine zuvor in di e- ser Hinsicht etwa entst andene Erstbegehungsgefahr zumindest nachträglich wieder weggefallen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufga be; Urteil vom 15. Januar 2009 I ZR 57/07, GRUR 200 9, 841 Rn. 23 = WRP 2009, 11 39 Cybersky; Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 26 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II; MünchKomm.UWG/Fritzsche aaO § 8 Rn. 98; GroßKomm.UWG/Paal aaO § 8 Rn. 42, jeweils mwN) . Dass die Beklagte zu dem Internetauftritt der Anlage K 2 keine entspr e- chende Erklärung abgegeben hat, war unschädlich, weil dort keine Werbung für Apotheken angeführt ist. 5. Eine von der Revisionserwiderung schließlich noch in den Raum g e- stellte täterschaftliche Haftung der Beklagten wegen Verkeh rspflichtverletzung oder Verletzung der fachlichen Sorgfalt im Sinne des § 3 UWG scheidet ebe n- falls aus (vgl. oben Rn. 16 ). Danach ist es - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - unerheblich, dass das Tatbestandsmerkmal des § 3 UWG "g e- schäftliche Ha ndlung" nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch fremdnützige Verha l- ten sweisen erfasst. III. Nach allem kann das mit der Revision angefochtene Urteil des Ber u- fungsgerichts insgesamt keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Die Klage ist unter Abänderung des Urteils des Landgerichts abzuweisen. 22 23 24 - 12 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Limburg, Entscheidung vom 17.12.2012 - 5 O 29/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.03.20 14 - 6 U 2/13 - 25
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