Schreibfehlerberichtigung vom 6. August 2010 auf der letzten Seite F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 85/08 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Ausschreibung in Bulgarien EGBGB Art. 40; Rom II-VO Art. 6 Das anwendbare materielle Wettbewerbsrecht ist grunds344tzlich auch dann nach dem Marktortprinzip zu bestimmen, wenn sich der wettbewerbliche Tatbestand im Ausland ausschlie337lich unter inl344ndischen Unternehmen abspielt oder sich gezielt gegen einen inl344ndischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbe-werb behindert wird (Aufgabe von BGHZ 40, 391, 397 ff. - Stahlexport). BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - I ZR 85/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 22. April 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind in Deutschland ans344ssige Unternehmen, die auf dem Markt der Fertigung industrieller Brenner und der Ummantelung mit feuerfestem Material t344tig sind. Die Kl344gerin wendet sich gegen ein Telefax, das die Beklag-te im Zusammenhang mit einer Ausschreibung in Bulgarien verschickt hat. 1 Im Fr374hjahr 2006 nahmen die Parteien an einem Ausschreibungsverfah-ren des bulgarischen Unternehmens K. teil, dessen Gegenstand Umbaus344tze f374r schwefelarme Gasbrenner waren. Als 366rtliche Repr344sentantin f374r die Beklag-te war bei der Angebotsabgabe Frau St. von der M. B. GmbH t344tig. Au337er den Parteien beteiligten sich keine anderen deutschen Unterneh-men an der Ausschreibung. Unter Bezug auf das von ihr f374r K. abgegebene 2 - 3 - Angebot 374bersandte die Beklagte am 12. April 2006 ein Telefax folgenden In-halts an Frau St.: Sehr geehrte Frau St. wir beziehen uns auf Ihr heutiges Gespr344ch mit Herrn D. 374ber den Status von dem o.g. Projekt und m366chten Sie wie folgt informieren. Es gibt keine Firma in Deutschland, der B. [Beklagte] eine Lizenz f374r die Bren-nertechnologie erteilt hat. Wenn eine Firma aus Deutschland B. Technologie verkauft, dann geschieht dies ohne B. Genehmigung und es wird unter Umst344nden von B. rechtlich ver- folgt . Wir wissen 374ber eine Firma in Deutschland, die B. Brenner zu kopieren ver-sucht. Es wird vermutet, dass einige Angestellte dieser Firma B. Brennerbe-zeichnungen und Projektdaten illegal kopiert haben. Gegen diese Firma laufen zur Zeit Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, die noch nicht abgeschlossen sind (w344hrend der Durchsuchung in der Firma wurden Zeichnungen gefunden, die eventuell direkt von B. Dokumentation kopiert sein konnten). Wir bitten Sie Firma K. und andere Kunden in Bulgarien dar374ber informieren, dass die gemeinsamen Projekte mit dieser Firma (dessen Name wir hier offiziell aus rechtlichen Gr374nden nicht nennen d374rfen) stellen f374r die Kunden, unserer Meinung nach, technisches und rechtliches Risiko dar. Mit freundlichen Gr374337en B. GmbH [Beklagte] Operation Manager [Unterschrift] Die Kl344gerin hat behauptet, dieses Schreiben sei dem ausschreibenden Unternehmen zug344nglich gemacht worden. Sie h344lt die darin getroffenen Aus-sagen f374r wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung und Fest-stellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Beklagte hat insbesondere geltend gemacht, etwaige Anspr374che der Kl344gerin richteten sich ausschlie337lich nach bulgarischem Recht. 3 Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abge-wiesen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuwei-sen. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 I. Das Berufungsgericht hat die Klage f374r unbegr374ndet erachtet, weil im Streitfall deutsches Wettbewerbsrecht keine Anwendung finde und die Kl344gerin eine Verletzung bulgarischen Rechts nicht geltend gemacht habe. 6 Marktbezogene Wettbewerbshandlungen seien nach dem Recht des Or-tes zu beurteilen, an dem sich die wettbewerblichen Interessen begegneten, al-so dem Recht des Marktortes. Zwar habe der Bundesgerichtshof fr374her ange-nommen, dass deutsches Recht Anwendung finden solle, wenn der fragliche Wettbewerb auf dem Auslandsmarkt sich ausschlie337lich zwischen inl344ndischen Unternehmen abspiele oder wenn sich die Wettbewerbshandlung speziell ge-gen einen inl344ndischen Wettbewerber richte (BGHZ 40, 391, 397 - Stahlexport). Jedenfalls bei solchen Wettbewerbshandlungen, die mit einer Einwirkung auf die Marktgegenseite verbunden seien, komme die Anwendung des gemeinsa-men Heimatrechts anstelle des Rechts des Marktortes jedoch nicht mehr in Be-tracht, weil das Wettbewerbsrecht nicht mehr allein und auch nicht mehr in ers-ter Linie die Mitbewerber, sondern in gleichem Ma337e die Verbraucher und die 374brigen Marktteilnehmer sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem unver-f344lschten Wettbewerb sch374tze. Im Streitfall sei die nach Ansicht der Kl344gerin unlautere Einwirkung auf die Marktgegenseite ausschlie337lich in Bulgarien erfolgt, so dass sie allein nach bulgarischem Recht zu beurteilen sei. Auf eine Verletzung bulgarischen Rechts berufe sich die Kl344gerin aber nicht, weshalb die Klage abzuweisen sei. 7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat im Ergebnis Er-folg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht die Anwendbarkeit deutschen Wettbewerbsrechts verneint. Es h344tte aber nicht dahinstehen lassen d374rfen, ob 8 - 5 - das beanstandete Verhalten der Beklagten einen Verbotstatbestand nach dem bulgarischen Recht des unlauteren Wettbewerbs darstellt und der Kl344gerin als Folge die geltend gemachten Unterlassungs- und Schadensersatzanspr374che zustehen. 9 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auf die bean-standete Handlung der Beklagten bulgarisches Wettbewerbsrecht anzuwenden ist. a) Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 374ber das auf au337ervertragliche Schuldverh344ltnisse anzuwendende Recht (Rom-II-Verordnung) findet auf den Streitfall noch keine Anwendung, da sie nur f374r Ereignisse gilt, die nach dem 11. Januar 2009 eingetreten sind (vgl. Art. 31 f. Rom-II-VO). F374r die materielle Rechtsankn374pfung ist daher die Rechtslage unter Geltung der am 1. Juni 1999 in Kraft getretenen Fassung des Art. 40 EGBGB ma337geblich. Danach richtet sich die Beurteilung einer Wettbewerbshandlung nach dem Recht des Ortes, an dem die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertreffen, also nach dem Recht des Marktorts. Geht es um die wettbewerbsrechtliche Be-urteilung eines Verhaltens bei der Gewinnung von Kunden, ist Marktort der Ort, an dem auf die Entschlie337ung des Kunden eingewirkt werden soll. Dort soll das Wettbewerbsrecht unlauteres Konkurrenzverhalten verhindern; auf diesen Ort bezieht sich auch das durch das Wettbewerbsrecht ebenfalls gesch374tzte Inte-resse der Allgemeinheit an einem lauteren Wettbewerb (BGHZ 113, 11, 15 - Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 26.11.1997 - I ZR 148/95, GRUR 1998, 419, 420 = WRP 1998, 386 - Gewinnspiel im Ausland). 10 Die f374r das allgemeine Deliktsrecht in Art. 40 Abs. 2 EGBGB vorgesehe-ne Sonderankn374pfung an das gemeinsame Heimatrecht von Verletzer und Ver-letztem gilt im Bereich des Wettbewerbsrechts nicht (BGH, Urt. v. 13.5.2004 11 - 6 - - I ZR 264/00, GRUR 2004, 1035, 1036 = WRP 2004, 1484 - Rotpreis-Revo-lution; Urt. v. 5.10.2006 - I ZR 7/04, GRUR 2007, 245 Tz. 11 = WRP 2007, 174 - Schulden Hulp, m.w.N.; Fezer/Koos in Staudinger, BGB, September 2006, IntWirtschR Rdn. 396 f.). Der Gesetzgeber hat mit der Einf374hrung des Art. 40 Abs. 2 EGBGB keine Abkehr vom Marktortprinzip im Wettbewerbsrecht beab-sichtigt (vgl. Begr374ndung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht f374r au337ervertragliche Schuldverh344ltnisse und f374r Sachen, BT-Drucks. 14/343, S. 10; Hausmann/Obergfell in Fezer, UWG, 2. Aufl., Einl. I Rdn. 63). Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbs-rechts voraus, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen (BGH GRUR 2007, 245 Tz. 11 - Schulden Hulp, m.w.N.). Daran fehlt es im Streitfall. Die Beklagte hat das beanstandete Telefax anl344sslich einer Ausschreibung in Bulgarien an ihre bulgarische Repr344sentantin mit der Bitte geschickt, das ausschreibende Unternehmen K. und andere Kun-den in Bulgarien 374ber dessen Inhalt zu informieren. Marktort der Wettbewerbs-handlung war deshalb Bulgarien. 12 b) Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit f374r die Fra-ge der Rechtsanwendung dann ausnahmsweise an den gemeinsamen Inlands-sitz der beteiligten Wettbewerber angekn374pft, wenn sich der wettbewerbliche Tatbestand im Ausland ausschlie337lich unter inl344ndischen Unternehmen abspiel-te oder sich speziell gegen den inl344ndischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbewerb ungeh366rig behindert wird (BGHZ 40, 391, 397 ff. - Stahlexport). Soweit aus dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1963 f374r den vorliegenden Fall die Anwendbarkeit deutschen Wettbewerbsrechts ab-geleitet werden k366nnte, h344lt der Senat an ihr nicht fest. 13 - 7 - aa) Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-gen des Landgerichts ergibt sich zwar, dass sich au337er den Parteien kein deut-sches Unternehmen an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt hat. Das Beru-fungsgericht hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob ausl344ndische Un-ternehmen an der Ausschreibung teilgenommen haben. Selbst wenn zugunsten der Revision unterstellt wird, dass es keine weiteren Teilnehmer an der Aus-schreibung gab, f374hrt dies nicht zur Anwendbarkeit deutschen Wettbewerbs-rechts. 14 Die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts als des gemeinsamen Heimatrechts der (einzigen) Mitbewerber l344sst die Interessen der Marktteilneh-mer am ausl344ndischen Marktort au337er Betracht. Liegt der Marktort im Ausland, betrifft auch das zu sch374tzende Interesse des klagenden deutschen Unterneh-mens prim344r dessen Wettbewerbsstellung auf dem ausl344ndischen Markt. Dort kollidieren die wettbewerblichen Interessen der Parteien als Wettbewerber. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es nicht zu, dass in diesen F344llen der wesentliche Schwerpunkt der betroffenen wettbewerblichen Interessen im In-land liegt. Im Hinblick darauf hat es der Bundesgerichtshof abgelehnt, wettbe-werbliche Konflikte unter ausl344ndischen Unternehmen auf dem deutschen Markt nach den Grunds344tzen der Stahlexport-Entscheidung und damit gegebe-nenfalls nach ausl344ndischem Recht zu l366sen (BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralw344ssern). Ein sachlicher Grund f374r die Ungleichbehandlung des In-l344nderwettbewerbs im Ausland gegen374ber dem Ausl344nderwettbewerb im Inland ist jedenfalls heute nicht mehr ersichtlich. Es ist daher geboten, in beiden F344llen das Marktortprinzip anzuwenden. Ferner ist nicht zu begr374nden, warum die An-wendung unterschiedlichen materiellen Rechts zu einer abweichenden Beurtei-lung derselben Wettbewerbsma337nahme, etwa einer Werbung, f374hren k366nnen sollte, je nach dem, ob neben den inl344ndischen Unternehmen noch ein oder 15 - 8 - mehrere ausl344ndische Unternehmen auf dem ausl344ndischen Markt t344tig sind. Schlie337lich wird es h344ufig nur schwer zu kl344ren sein, ob es auf einem bestimm-ten ausl344ndischen Markt einheimische Wettbewerber oder solche aus Drittstaa-ten gibt (vgl. zum Ganzen K366hler in K366hler/Bornkamm aaO Einl. I UWG Rdn. 5.14; Hausmann/Obergfell in Fezer aaO Einl. I Rdn. 224; siehe auch Sack, WRP 2000, 269, 279 f.). bb) Die Anwendbarkeit deutschen Wettbewerbsrechts wird im Streitfall auch nicht dadurch er366ffnet, dass sich das Telefaxschreiben der Beklagten er-kennbar gegen die Kl344gerin richtete. 16 Sollten sich die Parteien bei der Ausschreibung in aktuellem oder poten-tiellem Wettbewerb mit ausl344ndischen Anbietern befunden haben, m374sste schon allein aus diesem Grund dieser Wettbewerb insgesamt dem ausl344ndi-schen Wettbewerbsrecht unterworfen werden. Nur so k366nnen Wettbewerbsver-zerrungen vermieden werden, die sich aus der Anwendung unterschiedlicher Wettbewerbsregeln im selben Markt ergeben k366nnten (vgl. etwa M374nch-Komm.UWG/Mankowski, IntWettbR Rdn. 281 f., 284). 17 Aber auch wenn zugunsten der Kl344gerin erneut unterstellt wird, dass au-337er den Parteien keine weiteren Unternehmen an der Ausschreibung teilge-nommen haben oder auch nur teilnehmen konnten, ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Behinderung der Kl344gerin durch das Telefaxschreiben sollte mittels Weitergabe der darin enthaltenen Informationen an den potentiellen bul-garischen Kunden erfolgen, der das Ausschreibungsverfahren durchf374hrte. Es handelt sich damit um einen Fall unmittelbar marktvermittelter Behinderung. Die Interessen des behinderten inl344ndischen Mitbewerbers werden durch eine un-mittelbare unlautere Einwirkung auf die gesch344ftliche Entscheidung des ausl344n-dischen Kunden beeintr344chtigt, wodurch gleichfalls unmittelbar das Interesse 18 - 9 - der ausl344ndischen Allgemeinheit an der Lauterkeit des dortigen Wettbewerbs betroffen wird. F374r diese Fallgruppe besteht bereits nach bisher geltendem - und im vorliegenden Rechtsstreit ma337geblichem - Recht kein Anlass, die An-kn374pfung des materiellen Rechts anders vorzunehmen als etwa bei einer irre-f374hrenden Werbung (vgl. Gl366ckner in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., Einl. C Rdn. 123; Sack, WRP 2008, 844, 850; Wilde in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., 247 10 Rdn. 24 und zum Marktort-prinzip bei Behinderungswettbewerb M374nchKomm.UWG/Mankowski aaO Rdn. 336; weitergehend M374nchKomm.BGB/Drexl, 4. Aufl., IntUnlWettbR Rdn. 100, der schon nach der IPR-Reform von 1999 generell keinen Raum f374r eine Sonderankn374pfung an das gemeinsame Heimatrecht sieht). Auch f374r diese F344lle gilt daher das Marktortprinzip. F374r die Ankn374pfung kommt es nicht darauf an, dass der Anschw344rzungstatbestand nach deutschem Recht allein den Mit-bewerberschutz bezweckt. cc) Dieses Ergebnis steht im 334brigen auch im Einklang mit dem seit 11. Januar 2009 geltenden Art. 6 Rom-II-VO. Nach dessen Absatz 1 bestimmt sich das anwendbare Recht f374r vor Vertragsschluss begangene unlautere Handlungen weiterhin regelm344337ig nach dem Marktort (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO Einl. UWG Rdn. 534). Gem344337 Art. 6 Abs. 2 Rom-II-VO findet bei einem als unlauterer Wettbewerb anzusehenden Verhalten allerdings das gemeinsame Heimatrecht der Parteien dann Anwendung, wenn die Wettbe-werbshandlung im Ausland ausschlie337lich die Interessen des Kl344gers beein-tr344chtigt. Das soll beispielsweise bei bestimmten unternehmensbezogenen Ein-griffen wie Betriebsspionage der Fall sein (vgl. Kommission der Europ344ischen Gemeinschaften, Vorschlag f374r eine Verordnung 374ber das auf au337ervertragliche Schuldverh344ltnisse anzuwendende Recht (204Rom II223), KOM(2003) 427 endg374ltig, S. 18; M374nchKomm.BGB/Drexl aaO Rdn. 87). Zwar weisen auch diese von der Kommission als 204bilateral223 bezeichneten Wettbewerbshandlungen notwendi- 19 - 10 - gerweise einen Marktbezug auf, der jeder Wettbewerbshandlung bereits begriff-lich immanent ist; denn grunds344tzlich hat jede Wettbewerbshandlung, die sich gezielt gegen einen Wettbewerber richtet, im Verh344ltnis zu anderen Wettbewer-bern eine wettbewerbsverzerrende Wirkung (vgl. M374nchKomm.BGB/Drexl aaO Rdn. 88 f., 92). Den von Art. 6 Abs. 2 ROM-II-VO erfassten unternehmensbezo-genen Eingriffen fehlt aber die unmittelbar marktvermittelte Einwirkung auf die gesch344ftlichen Entscheidungen der ausl344ndischen Marktgegenseite (vgl. M374nchKomm.UWG/Mankowski aaO Rdn. 362), die eine Sonderankn374pfung an das gemeinsame Heimatrecht ausschlie337t. dd) Dahinstehen kann, ob eine Sonderankn374pfung an das gemeinsame Heimatrecht - etwa 374ber Art. 41 EGBGB - ausnahmsweise dann in Betracht kommen kann, wenn ein deutsches Unternehmen eine gezielt gegen einen deutschen Mitbewerber gerichtete einheitliche Wettbewerbshandlung auf einer Vielzahl von Auslandsm344rkten begeht. Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall indessen nicht vor. 20 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Klage mangels An-wendbarkeit deutschen Rechts mit der Begr374ndung abgewiesen, die Kl344gerin habe sich nicht auf eine Verletzung bulgarischen Rechts berufen. Die Beurtei-lung des Streitfalls nach bulgarischem Recht stellt keinen anderen Streitge-genstand dar als seine - von der Kl344gerin und dem Landgericht unzutreffend vorgenommene - Bewertung auf der Grundlage deutschen Rechts. 21 Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kl344ger begehrte Rechtsfolge konkreti-siert, und durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kl344ger die-se Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.2008 - I ZR 189/05, GRUR 2008, 1121 Tz. 16 = WRP 2008, 1560 - Freundschaftswerbung im Internet, m.w.N.). 22 - 11 - Anders als die Bestimmung des Streitgegenstands obliegt die Ermittlung des anwendbaren, gegebenenfalls ausl344ndischen Rechts nicht dem Kl344ger, sondern dem Gericht von Amts wegen (vgl. 247 293 ZPO). Die Parteien trifft keine (pro-zessuale) Beweisf374hrungslast. Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden. Im Streitfall war von der Kl344gerin aber kein Vortrag zum Inhalt des bulgarischen Rechts zu erwarten, weil sie deutsches Recht f374r anwendbar hielt (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2005 - XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071, 1072 m.w.N.). Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit die Anwendung ausl344ndi-schen Rechts in Einzelf344llen davon abh344ngig gemacht, dass sich der Kl344ger zumindest hilfsweise darauf beruft (vgl. BGHZ 113, 11, 16 - Kauf im Ausland; BGH GRUR 1998, 419, 420 - Gewinnspiel im Ausland). Es kann offenbleiben, ob hieran f374r die diesen Entscheidungen zugrunde liegende Fallkonstellation festgehalten werden kann. In den angef374hrten F344llen war Kl344ger jeweils ein deutscher Verbraucherschutzverband, dessen Rechtsschutzbegehren sich im Interesse der inl344ndischen Verbraucher typischerweise allein auf die Durchset-zung des deutschen Wettbewerbsrechts richtet. Die Interessenlage der unter-nehmerisch im Ausland t344tigen Kl344gerin an lauteren Bedingungen f374r den Wett-bewerb mit deutschen Mitbewerbern auf ausl344ndischen M344rkten ist damit von vornherein nicht vergleichbar. 23 - 12 - III. Die Sache ist somit an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen zum bulgarischen Recht nachzuholen hat. 24 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - 34 O 164/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 22.04.2008 - I-20 U 100/07 - I ZR 85/08 Schreibfehlerberichtigung Das Urteil vom 11. Februar 2010 wird wie folgt berichtigt: - Das Zitat in Tz. 15 a.E. lautet: (vgl. zum Ganzen K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., Einl. Rdn. 5.14; Hausmann/Obergfell in Fezer aaO Einl. I Rdn. 224; siehe auch Sack, WRP 2000, 269, 279 f.) - Das Zitat in Tz. 19 4. Zeile: (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 5.34). Karlsruhe, den 6. August 2010 Bundesgerichtshof Gesch344ftsstelle des I. Zivilsenats F374hringer, Justizangestellte
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