BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 86/09 vom 18. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl344gerin 3/4 und der Beklagte 1/4 zu tragen. Der Streitwert f374r die Revision wird auf 93.750 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin ist die Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst. Sie nimmt in Deutschland die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr angeschlossenen Urhe-ber an Werken der bildenden K374nste wahr; hierzu geh366rt auch der Folgerechts-anspruch nach 247 26 UrhG . Der Beklagte ber344t gegen Provision Sammler und Kunstinteressenten beim Kauf und Verkauf von Kunstwerken. 1 Die Kl344gerin hat vom Beklagten Auskunft 374ber die Weiterver344u337erung von Originalwerken der bildenden K374nste ihr angeschlossener Urheber ver-langt. Sie hat zum einen allgemein Auskunft dar374ber begehrt, welche Werke unter seiner Beteiligung im Jahre 2001 weiterver344u337ert wurden ( 247 26 Abs. 3 UrhG aF). Sie hat zum anderen n344here Auskunft 374ber die Ver344u337erung der Kunstsammlung Ahlers im Januar 2001 erstrebt und wollte insoweit den Namen und die Anschrift des Ver344u337erers sowie die H366he des Ver344u337erungserl366ses der einzelnen Werke erfahren ( 247 26 Abs. 4 UrhG aF). 2 - 3 - Das Landgericht hat dem allgemeinen Auskunftsanspruch stattgegeben und den die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den allgemeinen Auskunftsanspruch abgewiesen und dem die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruch stattgegeben ( OLG Frankfurt a.M., GRUR 2005, 1034 ). Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision hat die Kl344gerin den allgemeinen Auskunftsanspruch weiter-verfolgt, w344hrend der Beklagte die Abweisung des die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruchs erstrebt hat. Der Senat hat das Berufungsur-teil aufgehoben. Er hat die Berufung des Beklagten gegen das dem allgemei-nen Auskunftsanspruch stattgebenden Urteil des Landgerichts zur374ckgewiesen und die Sache im 334brigen zur neuen Verhandlung und Entscheidung 374ber den die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruch an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 109/05, BGHZ 177, 319 - Sammlung Ahlers). 3 Das Berufungsgericht hat dem die "Sammlung Ahlers" betreffenden Aus-kunftsanspruch erneut stattgegeben ( OLG Frankfurt, Urteil vom 5. Mai 2009 - 11 U 63/03, juris ). Es hat die Revision nicht zugelassen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt hat, hat der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung dieses Auskunftsanspruchs weiter-verfolgt. Die Kl344gerin hat den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagte hat der Erledigungserkl344rung nicht widersprochen. 4 II. Der Senat hat nach 247 91a Abs. 1 ZPO unter Ber374cksichtigung des bis-herigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss 374ber die Kosten zu entscheiden. Danach haben die Kl344gerin 3/4 und der Beklagte 1/4 der Kosten zu tragen. 5 - 4 - 1. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfah-ren erkl344rt werden (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2003 - I ZR 68/01, GRUR 2004, 350). Der Senat hat den Beklagten darauf hingewiesen, dass er 374ber die Kosten entscheidet, wenn er der Erledigungserkl344rung der Kl344gerin nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schrift-satzes widerspricht (247 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Senat macht von der M366g-lichkeit Gebrauch, die Kostenentscheidung ohne m374ndliche Verhandlung zu treffen ( 247 128 Abs. 3 ZPO ). 6 2. Unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands ent-spricht es billigem Ermessen, der Kl344gerin 3/4 und dem Beklagten 1/4 der Kos-ten des Rechtsstreits aufzuerlegen. 7 a) Wird die Erledigung der Hauptsache im Revisionsverfahren erkl344rt, ist bei der Entscheidung nach 247 91a ZPO zu ber374cksichtigen, ob die Revision Er-folg gehabt h344tte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen w344re (BGH, GRUR 2004, 350). Die Revision des Beklagten hinsichtlich des die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruchs h344tte - wie sogleich unter II 2 b ausgef374hrt wird - voraussichtlich Erfolg gehabt, wenn die Parteien die Hauptsache nicht 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt h344tten. Andererseits ist zu ber374cksichtigen, dass die Kl344gerin im Rechtsstreit hinsichtlich des allgemei-nen Auskunftsanspruchs erfolgreich war. Da der die "Sammlung Ahlers" betref-fende Auskunftsanspruch mit 93.750 200 und der allgemeine Auskunftsanspruch mit 31.250 200 zu bewerten ist, entspricht es danach der Billigkeit, der Kl344gerin 3/4 und dem Beklagten 1/4 der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. 8 b) Die Revision des Beklagten hinsichtlich des die "Sammlung Ahlers" betreffenden Auskunftsanspruchs h344tte voraussichtlich Erfolg gehabt, wenn die Parteien die Hauptsache nicht 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt h344tten. 9 - 5 - aa) Der Anspruch des Urhebers gegen den Kunsth344ndler oder Versteige-rer auf Auskunft 374ber den Namen und die Anschrift des Ver344u337erers sowie 374ber die H366he des Ver344u337erungserl366ses setzt nach 247 26 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 UrhG aF voraus, dass der Kunsth344ndler oder Versteigerer als Erwerber, Ver344u337erer oder Vermittler an der Weiterver344u337erung des Originals eines Wer-kes der bildenden K374nste beteiligt war. 10 11 bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei zur Aus-kunft nicht als Erwerber der "Sammlung Ahlers" verpflichtet. Die Kl344gerin habe unstreitig gestellt, dass die Douglas & Nash Partnership Erwerberin der Kunst-sammlung sei. Der Beklagte habe die Verm366gensrechte an der Sammlung da-her nicht pers366nlich erworben. Der Beklagte hat diese ihm g374nstige Beurteilung hingenommen. Die Kl344gerin hat insoweit auch keine Gegenr374gen erhoben. 12 cc) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Beklagte schulde die begehrte Auskunft als Vermittler der Ver344u337erung. Als Vermittler werde ein Kunsth344ndler schon dann t344tig, wenn er das Ver344u337erungsgesch344ft zwischen dem Ver344u337erer und dem Erwerber f366rdere. Diese Voraussetzung sei im Streit-fall erf374llt. Die gegen diese Beurteilung gerichteten R374gen der Revision h344tten voraussichtlich Erfolg gehabt. (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die Ver-344u337erung der Sammlung Ahlers als Mitglied des Konsortiums, das f374r den Er-werb der "Sammlung Ahlers" zusammengestellt worden sei, ganz wesentlich gef366rdert. 13 Die Revision hat mit Recht ger374gt, dass die Feststellung des Berufungs-gerichts, es sei unstreitig, dass der Beklagte bei der Zusammenstellung des f374r die Durchf374hrung des Gesch344fts erforderlichen Erwerbergremiums mitgewirkt habe, in dem Vorbringen der Parteien keine Grundlage findet. Die Kl344gerin hat 14 - 6 - zwar behauptet, der Beklagte habe das Gesch344ft zumindest gef366rdert, da er nach seinen eigenen Angaben bei der Zusammenstellung des f374r die Durchf374h-rung des Gesch344ftes erforderlichen Erwerberkonsortiums mitgeholfen habe. Diese Behauptung war jedoch unschl374ssig, weil sie in den von der Kl344gerin zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegten Schreiben des Beklagten keine Grundlage findet. Im Schreiben vom 18. Februar 2002 hat der Beklagte ausgef374hrt, er sei vom Anwalt der Ahlers-Gruppe als Teil eines Erwerberkonsortiums angespro-chen worden, die Ahlers-Gruppe habe bereits sehr konkrete Vorstellungen 374ber die Zusammensetzung des Erwerberkonsortiums gehabt. In den Schreiben vom 30. April 2002 und vom 19. Juni 2002 hat der Beklagte durch seine Bevollm344ch-tigten erkl344rt, er sei an der Zusammenstellung des Konsortiums nicht beteiligt gewesen; er habe von Herrn Ahlers nicht den Auftrag gehabt, ein Konsortium zusammenzustellen, sondern sei als Teil eines Erwerberkonsortiums angespro-chen worden. Die Revision hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklag-te in seinen Schrifts344tzen stets jede Vermittlungsleistung hinsichtlich der Ver-344u337erung der "Sammlung Ahlers" bestritten hat. 15 Sollte das Berufungsgericht angenommen haben, der Beklagte sei schon deshalb als Vermittler im Sinne des 247 26 UrhG anzusehen, weil er als m366gli-ches Mitglied eines Konsortiums angesprochen wurde, das sich entsprechend gesellschaftsrechtlich organisieren w374rde, h344tte es damit, wie die Revision mit Recht geltend gemacht hat, grundlegend verkannt, dass der Begriff des Vermit-telns ein aktives T344tigwerden voraussetzt. Ein Kunsth344ndler ist nicht bereits deshalb als Vermittler im Sinne des 247 26 UrhG anzusehen, weil er vom Ver344u-337erer als m366glicher Erwerber der Kunstwerke angesprochen wird. (2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Beklagte habe die Ver344u337erung der Kunstwerke gef366rdert, indem er gemeinsam mit seinem ame-rikanischen Gesch344ftspartner ein Unternehmen zu dem Zweck gegr374ndet habe, 16 - 7 - zun344chst die "Sammlung Ahlers" zu erwerben und sp344ter die einzelnen Werke weiter zu ver344u337ern. Es kann offenbleiben, ob die R374ge der Revision begr374ndet war, die Fest-stellung des Berufungsgerichts zum Gr374ndungszweck der Partnership finde im Vorbringen der Parteien keine Grundlage. Selbst wenn der Beklagte und sein Gesch344ftspartner die Partnership allein zu dem Zweck gegr374ndet h344tten, die "Sammlung Ahlers" zu erwerben, w344re darin nicht die Vermittlung einer Ver344u-337erung von Kunstwerken im Sinne des 247 26 UrhG zu sehen. 17 18 Ein Kunsth344ndler wird als Vermittler t344tig, wenn er das Ver344u337erungsge-sch344ft zwischen dem Ver344u337erer und dem Erwerber f366rdert (BGHZ 177, 319 Rn. 15 - Sammlung Ahlers). Allein durch die Gr374ndung einer Gesellschaft f374r den Erwerb der Kunstwerke - also die Schaffung eines m366glichen Erwerbers - wird eine Ver344u337erung der Kunstwerke an diesen Erwerber jedoch nicht gef366r-dert (aA Weller, LMK 2009, 273743; vgl. auch Schneider-Brodtmann, NJW 2009, 740, 743). Erforderlich ist vielmehr eine Vermittlungsleistung, die f374r den Abschluss eines Kaufvertrages 374ber die Kunstwerke zwischen dem Ver344u337erer und dieser Gesellschaft urs344chlich ist. 19 (3) Auch soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, der Beklagte habe in einem Schreiben vom 5. April 2001 an die Kl344gerin einger344umt, Verkaufsver-handlungen mit den Bevollm344chtigten von Herrn Ahlers gef374hrt zu haben, folgt daraus nicht, dass der Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ine zentrale Rolle bei der Vermittlung der Sammlung spielte. Der Beklagte hat die Kl344gerin in diesem Schreiben darauf hingewiesen, Erwerber der "Sammlung Ahlers" sei die Douglas & Nash Partnership, an der er beteiligt sei. Zum Zeitpunkt, als David Nash und er die Verkaufsverhandlungen mit den Bevollm344chtigten von Herrn Ahlers bzw. der Ahlers-Gruppe gef374hrt h344t- 20 - 8 - ten, h344tten sich die Kunstgegenst344nde nicht mehr in Deutschland befunden. Dem Schreiben l344sst sich daher nur die Behauptung des Beklagten entnehmen, er habe auf Seiten des Erwerbers die Verkaufsverhandlungen gef374hrt. Auch aus der Pressemitteilung und dem Zeitungsinterview geht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht hervor, dass der Beklagte beim Verkauf der "Sammlung Ahlers" als Vermittler t344tig geworden ist. Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub und B374scher kann deswegen nicht unter-schreiben. Bornkamm Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.10.2003 - 2/6 O 523/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.05.2009 - 11 U 63/03 -
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