BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 86/10 Verkündet am: 19. April 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Pelikan Gemeinschaftsmarkenverordnung Art . 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; ZPO § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3, § 253 Abs. 2 Nr. 2 a) Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen Ansprüche aus verschiedenen Kennzeichenrechten alternativ verfolgt, ist ein gerichtlicher Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennze i- chenrechte nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht die Ansprüche für u n- begründet hält. b) Der Geschäftsführer einer GmbH haftet regelmäßig für eine Markenverle t- zung auch pers önlich, die in der Verwendung der Firma der juristischen Pe r- son liegt. BGH, Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. April 2012 durch den Vorsit zenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokran t, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage im Umfang der im Revis i- onsverfahren verfolgten Klageanträge zu 1 bis 4 abgewiesen wo r- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, die Pelikan Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG, gehört zu den größten Papier - , Büro - und Schreibwarenherstellern Deutschlands. Sie ist Inhaberin der Wortmarken Nr. 677564 Pelikan (Priorität 28. November 1942, eingetragen für Lehrmittel) und Nr. 85195 PELIKAN (Priorität 12. April 1905, eingetragen für Lehrmittel ausgenommen Apparate). Sie ist weiterhin Inhaberin der nachfolgenden Marken: 1 - 3 - - der deutschen Wort - /Bildmarke Nr. 2033253 , die mit Priorität vom 20. November 1992 für Lehr - und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) eingetragen ist: - der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 179242, die über eine Priorität vom 1. April 1996 verfügt und für Lehr - und Unterrichtsmittel (ausgenommen A pparate) eingetragen ist: - der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 179226 (Priorität 1. April 1996), die für E r- ziehung und Ausbildung registriert ist: - der deutschen Bildmarke Nr. 1014333, die seit dem 17. Februar 1981 für Lehrmittel (ausgenommen Apparate) einge tragen ist: Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die Musikschule Pelikan GmbH (nachfolgend Beklagte). Sie ist im Februar 2003 er - richtet worden und betreibt in Minden eine private Musikschule, in der Instr u- mental - und Gesan gsunterricht angeboten wird. Die Beklagte schaltete unter dem Domainnamen musikschule - den nachfolgenden Internetau f- tritt: 2 - 4 - - 5 - - 6 - Die Klägerin sieht in der Verwendung der Unternehmensbezeichnung der Beklagten und des Domainnamens eine Verletzu ng ihrer bekannten Kennze i- chenrechte. Sie hat behauptet, sie biete seit langer Zeit Unterrichtshilfen für Lehrer im Grundschulbereich an. Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, das Zeichen Pelikan in Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines kombinierten Zeichens und als Domainnamen zu benutzen, sowie auf Auskunftserteilung in Anspruch geno m- men und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. Das Berufungsgericht hat die im ersten Rechtszug e rfolgreiche Klage abgewiesen (OLG Hamm, Urteil vom 23. März 2010 - 4 U 175/09, juris). Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision beantragt die Klägerin, 1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, a) im gesch äftlichen Verkehr den Ausdruck Musikschule Pelikan als g e- schäftliche Bezeichnung einer Musikschule und/oder als Zeichen für Dienstleistungen einer Musikschule zu benutzen; b) im geschäftlichen Verkehr den Domainnamen musikschule - als geschäft liche Bezeichnung einer Musikschule und/oder als Zeichen für Dienstleistungen einer Musikschule zu benutzen; 2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Zi f- fer 1 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit diese Handlungen ab dem 11. Januar 2005 erfolgten; 3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 entstand en ist und noch entstehen wird, soweit diese Handlungen vor dem 11. Januar 2005 erfolgten; 4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die von der Bekla g- ten zu 1 seit deren Bestehen erzielten Umsätze zu erteilen, und zwar durch Vorlage eine s chronologisch zu ordnenden Verzeichnisses, in dem die U m- sätze monatlich, nach dem jeweils tätigen Musiklehrer geordnet, aufgeführt sind. 3 4 5 6 - 7 - Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat das Verbo tsbegehren der Klägerin als unb e- stimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, weil die Klägerin die Ansprüche aus den verschiedenen Kennzeichenrechten wahlweise zur En t- scheidung gestellt habe. In der Sache gehe das beantragte Verbot zu weit. Die Beklagten hätten die Bezeichnung Pelikan nicht in Alleinstellung benutzt. Für ein Schlechthi n- verbot sei auch deshalb kein Raum, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Verwendung von Pelikan auch in Kombination mit weiteren Zusätzen eine Verwechslu ngsgefahr begründe. Es bliebe deshalb für das beantragte Verbot allenfalls die konkrete Verletzungsform gestützt auf ein bestimmtes Kennze i- chenrecht. Aus den Gemeinschaftsmarken könne die Klägerin den Unterlassung s- antrag nicht herleiten, weil diese kein e Abwehrrechte gegen die Verwendung eines Zeichens als Firma gewährten. Bei den deutschen Marken sei in erster Linie von der Wortmarke Nr. 677564 Pelikan auszugehen. Zwischen dieser Marke und den angegriffenen Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr. D ie Beklagten hätten die angegriffenen Zeichen zwar markenmäßig benutzt. Zw i- schen den Waren Lehrmittel , für die die Klagemarke eingetragen sei, und der Dienstleistung Musikunterricht , für die die beanstandeten Zeichen verwendet worden seien, bestehe kei ne Ähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG . 7 8 9 10 - 8 - Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aufgrund des Bekann t- heitsschutzes der Kennzeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG scheiterten ebenfalls. Die Klägerin habe nichts dazu vorgetragen, dass die Ve rwendung der beanstandeten Bezeichnungen die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Kennzeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unla u- terer Weise ausnutze oder beeinträchtige. Die übrigen Marken gewährten der Klägerin keinen weite rgehenden Schutz. Auch auf die Unternehmensbezeichnung könne die Klägerin ihr Verbot s- begehren nicht mit Erfolg stützen. Die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG scheitere an einer absoluten Branchenunähnlichkeit. Ein A n- spruch aus § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG komme wegen fehlender Rufausbe u- tung oder Rufschädigung nicht in Betracht. Mangels Rechtsgutverletzung seien die Auskunfts - und Schadensersat z- ansprüche ebenfalls nicht begründet. Unabhängig von den vorstehenden Erw ä- gungen sei der An spruch gegen den Beklagten zu 2 wegen der Firmierung der Beklagten zu 1 schon deshalb ausgeschlossen, weil dieser als Geschäftsführer die Firmierung der Gesellschaft nicht ändern könne. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision h aben Erfolg. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Beurteilung, das Klagebegehren sei nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist ni cht verfahrensfehlerfrei getroffen. 1. Die Revision ist auf die Anfechtung des Berufungsurteils beschränkt, soweit das Berufungsgericht die Klage im Umfang der Insbesondere - Teile der Verbotsanträge und der hierauf bezogenen Annexanträge auf Feststellu ng der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung abgewiesen hat. Die Abwe i- 11 12 13 14 15 - 9 - sung der in den Vorinstanzen verfolgten Klageanträge in dem darüber hinau s- gehenden Umfang - die Klageanträge richteten sich auch gegen eine Verwe n- dung des Zeichens Pelikan i n Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines kombinierten Zeichens und gegen die Anmeldung und Benutzung des Zeichens Pelikan als Domainnamen - nimmt die Revision hin. 2. Die Klage ist in dem in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Umfang nicht we gen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Das folgt entgegen der Ansicht der Revision allerdings nicht schon daraus, dass die Klägerin die verschiedenen streitgegenständlichen Schutzrechte in den Vorinstanzen kumulativ geltend ge - macht hat. Dem Gebot des § 25 3 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeichnen, ist die Klägerin jedoch in der Revisionsinstanz dadurch nachgekommen, dass sie hilfsweise angegeben hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Ansprüche auf die verschiedenen Kennzeichenrechte stüt zt. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund ) bestimmt, aus dem der Kläger die begeh r- te Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und da s im Einzelnen be - zeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2005, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II; zum Urh e- berrecht BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 - Sta atsgeschenk). Im Streitfall liegen danach insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor, als die Klägerin aus ihren verschiedenen Marken und ihrem Unterne h- menskennzeichen vorgeht. Dagegen bilden die Ansprüche wegen Verletzung 16 17 18 - 10 - eines Markenrechts nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG einen einheitlichen Streitgegenstand; dasselbe gilt für den Schutz einer geschäftlichen Bezeic h- nung nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 32 = WRP 2012, 716 - OSCA R). b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände in erster Instanz und im Ber u- fungsverfahren nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht hat. Das folgt aus der Auslegung des Klag evorbringens. Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend entgegen der Ansicht der Revision keine Anhaltspunkte. Vielmehr lag zum Zeitpunkt der En t- scheidung des Beru fungsgerichts Anfang 2010 eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenstände n herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt (vgl. B GH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. - TÜV I). Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erstmals in seinem Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat (vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I; BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 30 = WRP 2011, 1454 - TÜV II). Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin, an denen es vorliegend fehlt, hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der zuvor geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II ). 19 20 - 11 - c) Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz nicht mehr von der alternat i- ven Klagehäufung zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 - TÜV II). 3. Die Klägerin ist jedoch in der Revisionsinstanz hilfsweise von der a l- ternativen zur eventuellen Klagehäufung übergegangen. Sie hat bestimmt, dass sie ihre Ansprüche zunächst auf ihre Markenrechte - und zwar zuerst auf die Marke Nr. 6775 64 und sodann in nachstehender Reihenfolge auf die Marken Nr. 85195, Nr. 2033253, Nr. 179242, Nr. 179226 und Nr. 1014333 - und a n- schließend auf ihr Unternehmenskennzeichen Pelikan Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG stützt. Der Übergang von der alterna tiven zur eventuellen Klagehäufung noch in der Revisionsinstanz durch Angabe der Reihenfolge, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden, ist zulässig (vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 13 - TÜV I; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150 /09, GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 - Basler Haar - Kosmetik). Eine entspr e- chende Klarstellung wäre zwar bereits in der Klage geboten gewesen. Sie kann aber noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Berufungs - oder der Revisionsinstanz n achgeholt werden. Auf die Angabe einer Reihenfolge hä t te das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3 ZPO hinwirken müssen. Zu Recht rügt die Revision, dass ein entsprechender Hi n- weis des Berufungsgerichts unterblieben ist. a) Aus den G ründen des Berufungsurteils ergibt sich nicht mit hinre i- chender Klarheit, dass die Klägerin rechtzeitig auf die Notwendigkeit hingewi e- sen worden ist, die Reihenfolge anzugeben, in der die Rechte aus den ve r- schiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden. Do rt findet sich zwar die Angabe, dass die Verbotsfassung im Senatstermin erörtert worden ist. Das 21 22 23 24 - 12 - kann sich aber auch auf die aus Sicht des Berufungsgerichts zu weite Fassung des Unterlassungsantrags beziehen. Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erforder nis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhan d- lung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt vielmehr auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion - und sei es in der Form seines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO - deutlich vor Augen führt (vgl. BGH, U r- teil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 R n. 23 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke). Deshalb sind gerichtliche Hinweise, die in der mündlichen Verhandlung erteilt werden, in der Regel in das Verhandlungspr o- tokoll aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 172 f.), was vorliegend nicht geschehen ist. b) Ein Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte war entgegen der Annahme des Ber u- fungsgerichts auch nicht deshalb entbehrlich, weil ein zulässig gefass ter Ve r- botsantrag unbegründet wäre. Die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags und des Klagegrunds im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO betrifft die Zulässi g- keit der Klage. Ein Hinweis zur Zulässigkeit der Klage ist aber nicht deshalb überflüssig, weil die zulässige Klage unbegründet wäre. Dem steht schon die unterschiedliche Reichweite einer Klageabweisung als unzulässig oder als u n- begründet entgegen. Während das Prozessurteil in Rechtskraft nur im Hinblick auf den behandelten verfahrensrechtlichen Punkt e rwächst (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1985 - IVb ZR 76/83, NJW 1985, 2535) und den Kläger nicht hi n- dert, nach Behebung des Zulässigkeitsmangels erneut zu klagen (vgl. BGH, U r- teil vom 10. Dezember 1953 - IV ZR 48/53, BGHZ 11, 222, 223 f.), ist bei einem die Klage sachlich abweisenden Urteil eine erneute Entscheidung über den A n- 25 - 13 - spruch ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50). 4. Das Berufungsurteil kann danach im angefochtenen Umfang nicht au f- rechterhalten w erden (§ 562 ZPO). Insoweit ist die Sache an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die hinreichende Bestimmtheit des Kl a- gegrunds im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verneint. Es hat danach - auch wenn es dies nicht ausdrücklich ausgeführt hat - die Klage als unzulässig a b- gewiesen. Dies ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, aus einer Auslegung der Urteilsgründe. Das Berufungsgericht hat seine die Klage abwe i- sende Entscheidung in erster Linie auf eine mangelnde Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit auf eine Unzulässigkeit der Klage g e- stützt. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klage auch in der Sache nicht begründet ist, gelten als nicht geschrieben (vgl. BGHZ 11, 222, 224; BGH, Urteil vom 3. Juli 2009 - V ZR 58/08 Rn. 11, juris). III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die b e- anstandeten Verletzungshandlungen nicht auf einen rein firmenmäßigen G e- brauch der angegriffenen Zeichen beschränkt sind, sondern zugleich eine ma r- kenmäßige Benutzung darstellen. a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Un ion und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL für Waren oder Dienstleistungen benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung - also ausschließlich fi r- menmäßig - verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C23/01, Slg. 2002, I10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; 26 27 28 29 - 14 - Urteil vom 16. November 2004 - C245/02, Slg. 2004, I10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser - Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C17 /06, Slg. 2007, I7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Klagemarke beei n- trächtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn die Ve r- wendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Wa ren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Interne t- auftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zw i- schen dem angegriffenen Unternehmenskennz eichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke). b) Eine in diesem Sinn markenmäßige Benutzung der angegriffenen U n- ternehmensbezeichnung und des Domainnamens der Beklagten liegt in de m beanstandeten Internetauftritt der Beklagten (s. oben Rn. 2) . Dort wird ein Z u- sammenhang zwischen den angegriffenen Kennzeichen und den Dienstleistu n- gen der Beklagten hergestellt. Über die erste Seite des Internetauftritts der B e- klagten gelangt der Nutzer zu drei weiteren Internetseiten, die das Dienstlei s- tungsangebot, die dazugehörigen Preise und Hinweise zur Anmeldung entha l- ten. Im oberen Bereich dieser Internetseiten, die das Dienstleistungsangebot der Beklagten beschreiben, befindet sich jeweils die beanstandete Unterne h- mensbezeichnung der Beklagten. 30 - 15 - c) Sollte es im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch auf die A n- sprüche aus den Gemeinschaftsmarken Nr. 179242 und Nr. 179226 anko m- men, kann dem Berufungsgericht allerdings nicht darin gefolgt w erden, dass die Klägerin ihre Ansprüche nicht auf die Gemeinschaftsmarken stützen kann, weil diese keine Abwehrrechte gegen Firmierungen gewähren. Für Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV gilt kein anderer Benutzungsbegriff als für Art. 5 Abs. 1 Buchst. b Ma rkenRL und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. BGH, GRUR 2008, 254 Rn. 22 und 23 - THE HOME STORE; BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 Rn. 17 = WRP 2012, 813 - Medusa). d) Der Unterlassungsantrag geht jedoch auch in dem Umfang, i n dem er noch in der Revisionsinstanz weiterverfolgt wird, über eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV hinaus, weil der jeweils erste Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a und b nicht a uf die konkrete Verletzungsform einer markenmäßigen Ve r- wendung beschränkt ist, sondern sich gegen jede Verwendung der Angabe und des Domainnamens Musikschule Pelikan als geschäftliche Bezeichnung einer Musikschule richtet. 2. Die Verwechslungsgefahr w ird das Berufungsgericht - entgegen den Ausführungen, die es bislang zur Unbegründetheit des Klageanspruchs g e- macht hat - nicht mit der Begründung verneinen können, zwischen den Waren Lehrmittel , für die die Klagemarke Nr. 677564 geschützt sei, und der D iens t- leistung Musikunterricht , für die die angegriffenen Bezeichnungen verwendet werden, bestehe absolute Unähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Ma r- kenG. Lehrmittel seien klassische Hilfsmittel für den Unterricht ohne speziellen Bezug zum jeweilige n Unterrichtsinhalt, wie etwa Schreibutensilien. Dazu rec h- neten nicht Lehrpläne, anhand deren unterrichtet werde. Um eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen zu bejahen, müssten besondere U m- stände vorliegen. Diese seien im Streitfall im Verhält nis zwischen verwe n- 31 32 33 - 16 - dungsneutralen Lehrmitteln und Musikunterricht nicht gegeben. Dadurch wird der Begriff der Lehrmittel zu eng gezogen und deshalb eine Ähnlichkeit zw i- schen Lehrmitteln und Musikunterricht rechtsfehlerhaft verneint. a) Bei der Beurteilu ng der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendu ngszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die W a- ren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Ko ntrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb B e- rührungspunkte aufweisen. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstlei s- tungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslu ngsgefahr wegen des Abstands der W a- ren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es e i- ne absolute Waren - und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der priorit ätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 29. September 1998 - C39/97, Slg. 1998, I5507 = GRUR 1998, 922 Rn. 15 - Canon; BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Rn. 20 = WRP 2007, 321 - COHIBA; Urteil vo m 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 25 = WRP 2009, 616 - METROBUS). b) Zu den Lehrmitteln rechnen Medien, die an Schulen, Hochschulen und anderen pädagogischen oder wissenschaftlichen Einrichtungen zur Vermittlung des Lehrstoffs von Lehr enden eingesetzt werden. Dazu zählen etwa Wandka r- ten und tafeln, Modelle, Sammlungen und audiovisuelle Unterrichtsmittel (vgl. Brockhaus, 2008, Stichwort Lehrmittel ). Entgegen der Annahme des Ber u- fungsgerichts sind Lehrmittel danach nicht auf Hilfsmitte l ohne inhaltlichen B e- 34 35 - 17 - zug zum Unterricht beschränkt. Rechnen zu den Lehrmitteln auch Erzeugnisse mit inhaltlichem Bezug zum Unterricht, kann der Annahme des Berufungsg e- richts, das die (absolute) Unähnlichkeit zwischen Lehrmitteln und Musikunte r- richt damit begründet hat, dass Lehrmittel verwendungsneutral seien, nicht z u- gestimmt werden. Dabei dürfen an eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen keine unüberwindbar hohen Anforderungen gestellt werden. Zwar sind Dienstleistungen generell weder mit de n zu ihrer Erbringung verwe n- deten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, s o- weit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen. Besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen (vgl. BG H, Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 32/97, GRUR 2000, 883, 884 = WRP 2000, 1152 - PAPPAGALLO). Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsanschauung. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren und Diens t- leistungen liegt vor, wenn das Publi kum annimmt, die Ware und die Dienstlei s- tung stammten aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbundenen U n- ternehmen. Ein Indiz für eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen kann vorliegen, wenn die Waren nicht allgemein angeboten und verw endet werden, sondern typischerweise bei der Erbringung der Dienstleistungen zur Anwendung kommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 243 = WRP 2004, 357 - GeDIOS), wie dies für das Verhältnis zwischen Lehrmitteln und Unt erricht in Betracht kommt (vgl. BPatG, Beschluss vom 26. Januar 2005 - 32 W (pat) 78/02, juris Rn. 40; Beschluss vom 7. November 2007 - 32 W (pat) 19/07, juris Rn. 20). 3. Für eine mögliche Kennzeichenverletzung haftet neben der Beklagten zu 1 auch der Beklagte zu 2 als deren Geschäftsführer, wenn er Kenntnis von den Kennzeichenverletzungen hatte und sie nicht verhindert hat (vgl. BGH, U r- teil vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporth o- sen; Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06 , GRUR 2009, 845 Rn. 47 = WRP 36 - 18 - 2009, 1001 - Internet - Videorecorder; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 70 - TÜV II). Dies gilt auch im Hinblick auf die Unterlassungspflicht nach dem Klageantrag zu 1 a bezogen auf die konkrete Verletzungsform. Auch wenn der Beklagte z u 2 als Geschäftsführer die Firmierung nicht selbst ändern kann, trifft ihn - unte r- stellt es liegt eine Kennzeichenverletzung vor - die Pflicht, die rechtsverletzende Benutzung der beanstandeten Bezeichnung zu unterlassen. Soweit dies erfo r- derlich ist, hat er auf eine Änderung der Firmierung durch Änderung des G e- sellschaftsvertrags hinzuwirken (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, § 53 Abs. 1 GmbHG). Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.09.2009 - 16 O 52/09 - OLG Hamm, En tscheidung vom 23.03.2010 - I - 4 U 175/09 -
Full & Egal Universal Law Academy