BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 87/04 Verk374ndet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Irref374hrender Kontoauszug UWG 247 5 Abs. 1; UWG a.F. 247 3 Die Kontoausz374ge einer Bank sind irref374hrend, wenn zwar bei den einzelnen Gutschriften zutreffend zwischen den Daten der Buchung und der Wertstellung unterschieden, bei der optisch hervorgehobenen Angabe des Kontostands am Ende des Auszugs aber nicht deutlich darauf hingewiesen wird, dass darin auch noch nicht wertgestellte Betr344ge enthalten sein k366nnen, 374ber die bis zur Wert-stellung noch nicht ohne Belastung mit Sollzinsen verf374gt werden kann (Fortf374h-rung von BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft). BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 87/04 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Celle vom 16. Juni 2004 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist ein Dachverband, dem insbesondere die 16 Verbraucher-zentralen in Deutschland angeh366ren. Er verlangt von der beklagten Sparkasse, die Verwendung von seiner Auffassung nach irref374hrenden Kontoauszugsvor-drucken zu unterlassen. Die Kontoauszugsvordrucke der Beklagten enthalten links die Spalten "Buchungstag" und "Tag der Wertstellung". Rechts unten am Ende des Kontoauszugs befindet sich ein optisch hervorgehobenes Feld "neuer Kontostand". Der "neue Kontostand" enth344lt auch solche Gutschriften, die be-reits gebucht, aber noch nicht wertgestellt sind. 1 - 3 - Am 28. Februar 2003 erhielt ein Kunde der Beklagten einen Kontoaus-zug, der einen Saldo "neuer Kontostand" in H366he von "EUR 119,47+" auswies. Darin war ein Betrag von 97 200 enthalten, der erst am 3. M344rz 2003 wertgestellt wurde. Der Kunde hob am 28. Februar 2003 etwa 110 200 ab. Ihm wurden des-halb f374r den Zeitraum bis zum 3. M344rz 2003 Sollzinsen belastet. 2 Der Kl344ger h344lt die Kontoauszugsformulare der Beklagten f374r irref374hrend. Den Kunden der Beklagten w374rden als "neuer Kontostand" Guthaben mitgeteilt, die auch noch nicht wertgestellte Betr344ge enthielten, 374ber die noch keine zins-freie Verf374gung m366glich sei. Die Angabe des Buchungs- und Wertstellungstags bei den einzelnen Gutschriften sei nicht ausreichend, um eine Irref374hrung des durchschnittlichen Kunden zu verhindern. Dieser gehe davon aus, dass der Kontostand das ohne Sollzinsen verf374gbare Guthaben ausweise. 3 Das Landgericht hat - dem Antrag des Kl344gers entsprechend - festge-stellt, dass die Beklagte es zu unterlassen hat, bei der Mitteilung des Konto-stands Kontoausz374ge zu verwenden, bei denen bei der Angabe des Konto-stands nicht darauf hingewiesen wird, dass darin auch Betr344ge mit sp344terer Wertstellung enthalten sein k366nnen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Celle GRUR-RR 2004, 266). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 5 I. Mit Recht ist das Berufungsgericht von der Zul344ssigkeit der Feststel-lungsklage ausgegangen. Das erforderliche, in jeder Lage des Verfahrens und somit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu pr374fende (BGH, Urt. v. 11.10.1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130) Feststellungsinteresse liegt vor. Zwar fehlt es im Allgemeinen, wenn eine Leistungsklage m366glich ist. Als solche h344tte dem Kl344ger im Streitfall eine Unterlassungsklage zur Verf374gung gestanden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. Wenn zu erwarten ist, dass eine Feststellungsklage zur endg374ltigen Erledigung des Rechtsstreits f374hrt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon nach einem rechtskr344ftigen Feststellungsurteil auszugehen ist, bestehen gegen ihre Zul344ssigkeit keine Bedenken (BGH, Urt. v. 30.5.1995 - XI ZR 78/94, NJW 1995, 2219; Urt. v. 5.12.1995 - XI ZR 70/95, NJW 1996, 918 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 10 Fn. 29). Bei der beklagten Sparkasse, einer Anstalt des 366ffentlichen Rechts, besteht eine hinreichende Gew344hr, dass sie dem Unterlassungsgebot bereits aufgrund eines rechtskr344ftigen Feststellungsurteils nachkommt (vgl. BGH NJW 1995, 2219). 6 II. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Kl344gers nach 247 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. bejaht und die Klage aus 247 3 UWG a.F. f374r begr374ndet erachtet. Dazu hat es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 27. Juni 2002 (I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003, 975 - Kontostands-auskunft) ausgef374hrt: 7 - 5 - Die Angaben auf den Kontoausz374gen der Beklagten seien zwar objektiv richtig. Dies schlie337e aber eine Irref374hrung i.S. von 247 3 UWG (a.F.) nicht aus, weil tats344chlich ein hoher Prozentsatz der Bankkunden annehme, er k366nne 374ber den als "neuer Kontostand" ausgewiesenen Betrag zinsfrei verf374gen. Die Kontoausz374ge seien durch die optische Hervorhebung des Kontostands ge-pr344gt. Diesem gelte das vornehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen. Der von der Beklagten angegebene Kontostand lasse aber als solcher weder erkennen, dass in ihm auch noch nicht wertgestellte Buchun-gen enthalten seien noch dass er nicht den Betrag wiedergebe, 374ber den der Kunde zinsfrei verf374gen k366nne. Das Handeln der Beklagten erfolge im gesch344ft-lichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken. Auch die Nicht- oder Schlechterf374llung vertraglicher Pflichten k366nne eine Wettbewerbshandlung sein, wenn der Kauf-mann eine Irref374hrung seiner Kunden zum Mittel seines Wettbewerbs mache. Das Handeln der Beklagten sei geeignet, Kunden zu Abhebungen noch nicht wertgestellter Guthaben zu bewegen, die zu Zinseinnahmen der Beklagten f374hr-ten. Damit sei eine objektiv auf den Wettbewerb bezogene Handlung der Be-klagten anzunehmen, so dass eine tats344chliche Vermutung f374r ein Handeln zu Wettbewerbszwecken bestehe. 8 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 9 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, der Ge-genstand der begehrten Feststellung ist, sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Weil er sich auf Wiederholungsgefahr st374tzt, besteht der f374r einen Erfolg der Feststellungs-klage erforderliche Unterlassungsanspruch allerdings nur, wenn das beanstan- 10 - 6 - dete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte bei dem beanstandeten Vorgehen im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbs-zwecken gehandelt hat (247 3 UWG a.F.). Das beanstandete Verhalten der Be-klagten stellt auch eine Wettbewerbshandlung i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. 11 Mit einer irref374hrenden Gestaltung ihrer Kontoausz374ge verletzt eine Bank eine Vertragspflicht aus den Girovertr344gen mit ihren Kunden (247247 676 f., 675 Abs. 1 i.V. mit 247 666 BGB). Wie der Senat bereits entschieden hat (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft), liegt in einem solchen Verhalten aber nicht nur eine Vertragsverletzung, sondern auch eine Wettbewerbshandlung, wenn eine Vielzahl von Kunden der Bank durch die Mitteilung des Kontostands irrege-f374hrt und dazu veranlasst werden kann, durch Abhebung schon gutgeschriebe-ner, aber noch nicht wertgestellter Betr344ge ungewollt ihr Konto zu 374berziehen und dadurch Kreditleistungen der Bank in Anspruch zu nehmen, die sie bei transparenter Information 374ber das zinsfrei verf374gbare Guthaben nicht in An-spruch genommen h344tten. 12 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass eine Bank mit einer irref374hrenden Gestaltung ihrer Kontoausz374ge den Absatz ihrer Bank-dienstleistungen f366rdert. Auch insoweit sieht der Senat keinen Anlass, von sei-ner Entscheidung vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsaus-kunft) abzuweichen. Die Beklagte verwendet die beanstandeten Kontoausz374ge allgemein und damit in gro337er Zahl. Abweichungen zwischen Buchungs- und 13 - 7 - Wertstellungstag, die sich dem ausgewiesenen Tagessaldo nicht unmittelbar entnehmen lassen, treten nicht nur bei Rentenempf344ngern, sondern auch bei Gehaltsempf344ngern des 366ffentlichen Dienstes, bei s344mtlichen weiteren Emp-f344ngern 366ffentlicher Leistungen und auch sonst im Massenzahlungsverkehr auf, mithin in einer Vielzahl von F344llen. Eine irref374hrende Gestaltung der Kontoaus-z374ge kann Kunden zu nicht beabsichtigten Konto374berziehungen und damit zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung der Beklagten veranlassen, die sie an-sonsten nicht in Anspruch genommen h344tten. Die beanstandete Handlung ist daher geeignet, neue Vertragspflichten zu begr374nden bzw. bestehende zu er-weitern. Deswegen ist ein Marktbezug zu bejahen (vgl. dazu K366hler in Hefer-mehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 2 UWG Rdn. 53, 54). Durch eine irref374hrende Gestaltung der Kontoausz374ge kann die Bank Vorteile in Form von 334berziehungszinsen erzielen. Entgegen der Auffassung der Revision setzte die Feststellung eines Han-delns zu Wettbewerbszwecken auch nicht voraus, den Betrag n344her zu quanti-fizieren, den die Beklagte an Zinsen aufgrund einer irref374hrenden Gestaltung ihrer Kontoausz374ge einnimmt. Diese Zinseinnahmen werden zwar bei den ein-zelnen Kunden nur gering sein, da 334berziehungszinsen nur f374r einen oder al-lenfalls wenige Tage anfallen. Allein aufgrund der Vielzahl der F344lle handelt es sich aber um einen insgesamt gesehen nicht unerheblichen Betrag (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). 14 b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte in der Absicht gehandelt hat, den Absatz ihrer Dienstleistungen zu f366rdern. Dies braucht nicht die einzige und auch nicht die wesentliche Zielsetzung des Han-delns zu sein. Vielmehr gen374gt es, dass diese Absicht nicht v366llig hinter ande-ren Beweggr374nden zur374cktritt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2002, 1093, 1094 15 - 8 - - Kontostandsauskunft, m.w.N.). Bei der Handlung eines Wirtschaftsunterneh-mens, die objektiv geeignet ist, seinen Absatz oder Bezug zu f366rdern, besteht eine tats344chliche Vermutung f374r eine entsprechende Absicht (BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 801 = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog, m.w.N.). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Insbesondere sind die durch das Vorgehen der Beklagten insgesamt erzielbaren Vorteile in Form von 334ber-ziehungszinsen nicht so gering, dass anzunehmen w344re, die wettbewerbliche Zielsetzung sei neben anderen Beweggr374nden v366llig nebens344chlich (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). c) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass das bean-standete Verhalten geeignet ist, sich zum Nachteil von Mitbewerbern der Be-klagten auszuwirken. Dabei sei es unerheblich, ob eine solche Vorgehensweise in der Branche verbreitet oder gar 374blich sei. In jedem Fall beeintr344chtige das Vorgehen die Lauterkeit des Wettbewerbs, weil es Mitbewerber in ihrem Verhal-ten best344rken oder diese veranlassen k366nne, ebenso zu verfahren, um nicht im Wettbewerb zur374ckzufallen. Diese Beurteilung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Inso-weit erhebt die Revision auch keine R374gen. Das neue Recht kennt das Erfor-dernis, dass zum Nachteil eines anderen Unternehmens gehandelt werden muss, ohnehin nicht mehr (vgl. Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 5 UWG Rdn. 2.4 i.V. mit K366hler aaO 247 2 UWG Rdn. 2.48; M374nchKomm.UWG/ Veil, 247 2 Rdn. 21; Harte/Henning/Keller, UWG, 247 2 Rdn. 32). 16 3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kontoaus-z374ge der Beklagten irref374hrend sind (247 3 UWG a.F., 247 5 Abs. 1 UWG). Der in den beanstandeten Kontoausz374gen mitgeteilte Kontostand erfasst Gutschriften 17 - 9 - bereits vor ihrer Wertstellung. Dadurch wird - wenn kein aufkl344render Hinweis erfolgt - bei einer Vielzahl von Kunden der Eindruck erweckt, sie k366nnten 374ber diese Gutschriften ohne Zinsbelastung sofort verf374gen. a) Allerdings ist der von der Beklagten angegebene Kontostand nicht un-richtig. Denn er gibt das f374r den Kunden verf374gbare Tagesguthaben zutreffend wieder, das von den f374r die Zinsberechnung ma337geblichen Zwischensalden zu unterscheiden ist (vgl. Schimansky, BKR 2003, 179, 182). Auch objektiv zutref-fende Angaben k366nnen jedoch irref374hrend sein, wenn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise damit eine unrichtige Vorstellung verbindet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 98/95, GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294 - GS-Zeichen, m.w.N.). 18 b) Die Beklagte verwendet Kontoausz374ge der hier in Rede stehenden Art gegen374ber allen Inhabern eines Girokontos. Unter diesen Umst344nden ist bei der Pr374fung der Irref374hrung das Verst344ndnis eines durchschnittlich informierten und verst344ndigen Verbrauchers ma337geblich, der die situationsad344quate Aufmerk-samkeit aufbringt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 250, 252 - Marktf374hrerschaft; BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel; Urt. v. 7.7.2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 = WRP 2005, 1242 - Werbung mit Testergebnis). 19 c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Durchschnittsverbraucher durch die Gestaltung der Kontoausz374ge dar374ber irregef374hrt wird, dass der als Kontostand ausgewiesene Betrag zwar abgeho-ben, 374ber ihn aber nicht zinsfrei verf374gt werden kann. Die Mitglieder des Beru-fungsgerichts geh366ren ebenso wie die Richter, die in erster Instanz entschieden haben, als Inhaber von Girokonten zu den betroffenen Verkehrskreisen. Sie 20 - 10 - konnten die Frage der Irref374hrung deshalb aufgrund eigener Sachkunde beur-teilen. d) Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass das vor-nehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen dem dort ausgewiesenen Kontostand gilt, der deshalb von der Beklagten auch optisch hervorgehoben wird. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt jedenfalls ein erheblicher Teil der Bankkunden man-gels eines entsprechenden Hinweises beim Kontostand den Unterschied zwi-schen verf374gbarem Kontostand und zinsfrei verf374gbarem Guthaben nicht, so dass bei diesen Kunden unrichtige Vorstellungen dar374ber entstehen, in wel-chem Umfang sie ohne Zinsbelastung verf374gen k366nnen. Zwar werden auf dem Kontoauszug die einzelnen Buchungen mit Buchungs- und Wertstellungstag getrennt ausgewiesen, wodurch sich der Sachverhalt von demjenigen des Se-natsurteils vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft) un-terscheidet. Die Summe, 374ber die zinsfrei verf374gt werden kann, kann somit hier durch Abzug der Buchungen, bei denen die Wertstellung noch in der Zukunft liegt, von dem Tagessaldo errechnet werden. Es entspricht aber der Lebenser-fahrung, dass zumindest ein erheblicher Teil der verst344ndigen Bankkunden nicht erkennt, dass sie zur Ermittlung des Betrags, 374ber den sie zinsfrei verf374-gen k366nnen, eine entsprechende Rechenoperation durchf374hren m374ssen. Viele Kunden 374berpr374fen zudem vor Abhebung eines Geldbetrags nicht die einzelnen Buchungen, weil aus ihrer Sicht allein der Kontostand relevant ist. Zudem fin-den sich bei l344ngeren Kontoausz374gen die noch nicht wertgestellten Gutschriften h344ufig auf einer anderen Seite (oder einem anderen Bildschirmfenster) als der Kontostand. Der Umstand, dass die Kontoausz374ge der Beklagten anders als die vom Senat bereits beurteilte Kontostandsauskunft am Geldautomaten vor der Angabe des Kontostands auch die einzelnen Buchungen mit Wertstellungsda- 21 - 11 - tum ausweisen, rechtfertigt somit bei der Beurteilung der Irref374hrung kein von der Senatsentscheidung vom 27. Juni 2002 abweichendes Ergebnis. Es ist f374r die Beklagte deshalb keineswegs geboten, auf die Unterschei-dung zwischen Buchung und Wertstellung oder die Angabe der entsprechenden Daten im Kontoauszug zu verzichten. Denn sie kann eine Irref374hrung vermei-den, indem sie bei der Angabe des Kontostands deutlich darauf hinweist, dass darin auch Betr344ge mit sp344terer Wertstellung enthalten sein k366nnen, 374ber die erst ab Wertstellung ohne Belastung mit Sollzinsen verf374gt werden kann. 22 e) Das beanstandete Verhalten stellt auch eine Werbung i.S. von 247 5 Abs. 1 UWG dar. Nach Art. 2 Nr. 1 der Irref374hrungsrichtlinie ist Werbung "jede 304u337erung bei der Aus374bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleis-tungen 205 zu f366rdern" (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Der Kontoaus-zug stellt eine 304u337erung dar, die mit dem Ziel der Absatzf366rderung von Dienst-leistungen erfolgt (vgl. oben III.2.a) und b)). 23 - 12 - IV. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zu-r374ckzuweisen. 24 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 22.12.2003 - 18 O 251/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 16.06.2004 - 3 U 38/04 -
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