BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 88/05 Verk374ndet am: 20. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Suchmaschineneintrag UWG 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Bel344stigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichar-tiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grunds344tzlich nicht die Annahme, der Gewerbe-treibende werde mit einem Anruf zur 334berpr374fung des 374ber ihn eingespeicherten Da-tenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gew344hlt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kos-tenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Ab-grenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag). BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Prof. Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Hamm vom 14. April 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen. 2 Der Kl344ger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internet-auftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter H. veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH 374ber die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten. Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Gesch344ftsf374hrer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Ver-zeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kl344ger hat diesen Anruf als un-zumutbare Bel344stigung im Sinne des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen k366nnen, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutma337lich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der Beklagten verlinkt worden sei. 3 Der Kl344ger hat vor dem Landgericht beantragt, 4 die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Gesch344ftsbeziehung sind. Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur Zeit des Anrufs eine Gesch344ftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft 5 - 4 - die M366glichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforde-rung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unter-breiten d374rfen. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kl344ger zuletzt beantragt, 7 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu ver344ndern zu su-chen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abge344ndert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt. 8 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckwei-sung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Be-klagten durch seinen Anruf bei dem Gesch344ftsf374hrer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Bel344stigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umst344nden, die 10 - 5 - ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutma337lichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen k366nnen. 11 Ein mutma337liches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringf374gige Gesch344ftsbeziehung begr374ndet worden. Diese m366ge es zwar grunds344tzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fra-gen zur bestehenden Speicherung zu kl344ren. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zun344chst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchma-schine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Er366rterung in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Be-klagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Um-wandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag an-gestrebt worden sei. Die Bel344stigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. W374rde der Anruf der Be-klagten als rechtm344337ig angesehen, d374rften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Eintr344ge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Bel344stigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach 247 1 UWG a.F. 13 - 6 - wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verst366337t nunmehr gegen 247247 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das In-krafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht ge344ndert (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitar-beiters nach 247 8 Abs. 2 UWG (247 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen. 1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken k366nnen wettbe-werbswidrig sein, weil sie zu bel344stigenden oder sonst unerw374nschten St366run-gen der beruflichen T344tigkeit des Angerufenen f374hren k366nnen. Wer einen Tele-fonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterh344lt, rechnet allerdings mit ent-sprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im gesch344ftlichen Bereich daher nicht nur zul344ssig, wenn der Angerufene zuvor ausdr374cklich oder konkludent sein Einverst344ndnis erkl344rt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgem344337, wenn aufgrund konkreter tats344chlicher Um-st344nde ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu 247 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag, m.w.N.). 14 Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerbli-chen Bereich von einer mutma337lichen Einwilligung des Anzurufenden ausge-gangen werden kann, ist auf die Umst344nde vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung f374r "Individualver-tr344ge", m.w.N.). Ma337gebend ist, ob der Werbende bei verst344ndiger W374rdigung der Umst344nde davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen 15 - 7 - Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegen374berstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung f374r Zu-satzeintrag). Dabei muss sich die mutma337liche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Wer-bung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutma337lich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag). Eine mutma337liche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegen374ber ei-ner schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorz374ge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Ma337 entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Bel344stigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Gesch344ftsf374hrer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei aus-schlie337lich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Beru-fungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Be-klagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den 374ber die G.-GmbH eingespeicherten Datenbe-stand zu 374berpr374fen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das wei-tere von der Revision als 374bergangen ger374gte Vorbringen der Beklagten, ihr 16 - 8 - Mitarbeiter habe in dem Gespr344ch mit dem Gesch344ftsf374hrer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die M366glichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten. 17 3. F374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der An-rufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbe-anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer R374ge angef374hrte Vorbringen der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgelt-lichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespr344ch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant gef374hrt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutma337lichen Einverst344ndnis der anzurufenden G.-GmbH mit ei-nem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen. 4. Ein ausreichend gro337es Interesse des anzurufenden Gewerbetreiben-den, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbema337nah-me einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Gesch344fts-verbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung f374r Zu-satzeintrag, m.w.N.). Ob dies der Fall ist, h344ngt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensit344t der Gesch344ftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem be-anstandeten Anruf nicht annehmen. 18 - 9 - Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Gesch344ftsver-bindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt ha-ben, die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur 334berpr374fung des eingespeicher-ten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg ge-w344hlt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unter-breiten, war dies nach den sonstigen Umst344nden f374r den Anzurufenden unzu-mutbar bel344stigend. 19 Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Verg374-tung mit einem erweiterten Eintrag aufgef374hrt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag 374ber die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, 374ber eine besonde-re Bekanntheit verf374ge. Angesichts der gro337en Zahl gleichartiger Suchmaschi-nen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseintr344ge in den Verzeich-nissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf ber374cksichti-gen, dass f374r einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Ge-sch344ftsbetrieb durch eine Vielzahl 344hnlicher Telefonanrufe empfindlich gest366rt zu werden. 20 Die Entscheidung "Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag" (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Ent-scheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zus344tzen und Erwei-terungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgef374hrt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit 21 - 10 - der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutma337li-ches Einverst344ndnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenom-men, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag f374r eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses 374berpr374ft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. F374r einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonver-bindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von we-sentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zus344tze und Erweiterungen des Standard-eintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgem344337 h344ufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal j344hrlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung f374r Zu-satzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Se-nat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbema337nahme durch Dritte nicht zu bef374rchten sei. Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der 326ffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung f374r ein Unternehmen n374tzlich sein; sie hat f374r das Unter-nehmen aber nicht ann344hernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugeh366rigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf f374r sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unter-nehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbema337nahmen sind deshalb, auch wenn die Bel344stigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Bel344stigung 22 - 11 - und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). 23 5. Eine unzumutbare Bel344stigung im Sinne des 247 7 UWG ist zugleich ge-eignet, die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des 247 3 UWG erheblich zu beeintr344chtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung f374r "Indi-vidualvertr344ge"). - 12 - III. Die Revision der Beklagten ist danach zur374ckzuweisen. Die Kosten-entscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 24 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -
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