BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 88/08 Verk374ndet am: 14. Januar 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Opel-Blitz II MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 1 Im Rahmen des Identit344tsschutzes der Marke nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kommt es nur auf Beeintr344chtigungen der Funktionen der Marke an, soweit sie f374r Waren oder Dienstleistungen eingetragen und benutzt wird, die mit denjeni-gen identisch sind, f374r die das angegriffene Zeichen benutzt wird. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 88/08 - OLG N374rnberg LG N374rnberg-F374rth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 14. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts N374rnberg - 3. Zivilsenat - vom 29. April 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten der Revision einschlie337lich der Kosten des Streithelfers tr344gt die Kl344gerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, die Adam Opel GmbH, ist ein bekanntes Unternehmen der Automobilindustrie. Sie ist Inhaberin der unter anderem f374r Landfahrzeuge und Spielzeug eingetragenen deutschen Bildmarke Nr. 1157264 (im Folgenden: Opel-Blitz-Zeichen): 1 - 3 - Die Kl344gerin vertreibt sowohl selbst als auch durch Drittunternehmen Spielzeugmodelle ihrer Kraftfahrzeuge. 2 3 Die Beklagte vertreibt unter anderem Spielzeugmodellfahrzeuge unter der Bezeichnung "cartronic256". Im Januar 2004 wurde ein funkgesteuertes Spielzeugmodellauto, das ein verkleinertes Abbild eines Opel Astra V8 Coup351 darstellte und am K374hlergrill das Opel-Blitz-Zeichen trug, in einer durchsichtigen Verpackung angeboten. In der Verpackung befand sich eine sichtbare Gebrauchsbeschreibung, auf deren Vorderseite das Zeichen "cartronic256" an-gebracht war; auf der - ebenfalls sichtbaren - R374ckseite waren die Firmenbe-zeichnung "Autec" und der Sitz der Beklagten angegeben. Das Funk-steuerungsteil des Modellfahrzeugs war gleichfalls mit der Kennzeichnung "cartronic256" und der Unternehmensbezeichnung der Beklagten versehen. Die Kl344gerin sieht in der Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem K374hlergrill des von der Beklagten vertriebenen Spielzeugmodellautos eine Ver-letzung ihrer Marke. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung der im Besitz der Be-klagten befindlichen Verletzungsgegenst344nde in Anspruch genommen. 4 Die Beklagte, auf deren Seite der Deutsche Verband der Spielwaren-Industrie e.V. dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten ist, hat demgegen-374ber geltend gemacht, die angesprochenen Verkehrskreise verst374nden das auf ihrem Spielzeugauto angebrachte Opel-Blitz-Zeichen nicht als Herkunftshin-weis, sondern s344hen darin nur ein Detail einer vorbildgetreuen Nachbildung. 5 Das Landgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europ344ischen Union gem344337 Art. 234 EG (jetzt Art. 267 AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 6 - 4 - 1. Stellt die Benutzung einer auch f374r "Spielzeug" gesch374tzten Marke eine Be-nutzung als Marke i.S. von Art. 5 Abs. 1 lit. a der Markenrechtsrichtlinie dar, wenn der Hersteller eines Spielmodellautos ein real existierendes Vorbild-fahrzeug in verkleinertem Ma337stab einschlie337lich der auf dem Vorbild ange-brachten Marke des Markeninhabers nachbildet und in Verkehr bringt? 2. Falls die Frage in Nummer 1 bejaht wird: Ist die in Frage 1 beschriebene Art der Benutzung der Marke eine Angabe 374ber die Art oder Beschaffenheit des Modellfahrzeugs i.S. von Art. 6 Abs. 1 lit. a der Markenrechtsrichtlinie? 3. Falls die Frage in Nummer 2 bejaht wird: Welche Kriterien sind in F344llen dieser Art ma337gebend, um beurteilen zu k366n-nen, wann die Benutzung der Marke den anst344ndigen Gepflogenheiten in Handel oder Gewerbe entspricht? Ist dies insbesondere der Fall, wenn der Hersteller des Modellfahrzeugs auf der Verpackung und auf einem zur Benutzung des Modells erforderlichen Zubeh366rteil ein f374r den Verkehr als Eigenmarke erkennbares Zeichen sowie seine Unternehmensbezeichnung unter Nennung seines Firmensitzes an-bringt? 7 Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen mit Urteil vom 25. Januar 2007 (C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 = WRP 2007, 299 - Adam Opel) wie folgt beantwortet: 1. Ist eine Marke sowohl f374r Kraftfahrzeuge - f374r die sie bekannt ist - als auch f374r Spielzeug eingetragen, stellen die Anbringung eines mit dieser Marke identi-schen Zeichens auf verkleinerten Modellen von Fahrzeugen der genannten Marke durch einen Dritten ohne die Erlaubnis des Inhabers der Marke, um diese Fahrzeuge originalgetreu nachzubilden, und die Vermarktung der ge-nannten Modelle - eine Benutzung i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a der Markenrechtsrichtlinie dar, die der Inhaber der Marke verbieten darf, wenn diese Benutzung die Funk-tionen der Marke als f374r Spielzeug eingetragene Marke beeintr344chtigt oder beeintr344chtigen k366nnte; - eine Benutzung i.S. des Art. 5 Abs. 2 dieser Richtlinie dar, die der Inhaber der Marke verbieten darf - sofern der in dieser Bestimmung beschriebene Schutz im nationalen Recht vorgesehen wurde -, wenn diese Benutzung die Unterscheidungskraft oder die Wertsch344tzung der Marke als f374r Kraft-fahrzeuge eingetragene Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeintr344chtigt. - 5 - 2. Ist eine Marke unter anderem f374r Kraftfahrzeuge eingetragen, stellen die An-bringung eines mit dieser Marke identischen Zeichens auf verkleinerten Mo-dellen von Fahrzeugen der genannten Marke durch einen Dritten ohne die Erlaubnis des Inhabers der Marke, um diese Fahrzeuge originalgetreu nach-zubilden, und die Vermarktung der genannten Modelle keine Benutzung ei-ner Angabe 374ber ein Merkmal dieser Modelle i.S. des Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie dar. Das Landgericht hat die Klage daraufhin abgewiesen (LG N374rnberg-F374rth WRP 2007, 840). Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG N374rnberg GRUR-RR 2008, 393 = WRP 2008, 1257). 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin k366nne die auf ih-re Bildmarke gest374tzten Klageanspr374che nicht aus 247 14 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MarkenG herleiten. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 10 Die Beklagte benutze zwar die f374r Spielzeug eingetragene Marke der Kl344gerin i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn sie das Opel-Blitz-Zeichen auf einem Modellfahrzeug anbringe. Dadurch werde jedoch die Herkunftsfunkti-on der Marke nicht verletzt. Wenn ein Spielzeugauto in Form des ma337stabge-treuen Abbildes eines real existierenden Vorbildfahrzeugs einschlie337lich der auf dem Fahrzeug an vorbildgetreuer Stelle angebrachten Marke hergestellt werde, sei damit nicht die Funktion dieser Marke als Herstellerhinweis verletzt. Denn 11 - 6 - zur Abbildung der Wirklichkeit geh366re bei einem Modellauto auch die Marke, die das Auto an der entsprechenden Stelle trage. Wenn die Beklagte das Opel-Blitz-Zeichen auf dem K374hlergrill anbringe, dann werde der Verbraucher dies als detailgetreue Nachbildung des gro337en Fahrzeugs verstehen und - wenn 374berhaupt - mit einer Marke f374r Kraftfahrzeuge, aber nicht f374r Spielzeugautos in Verbindung bringen. Ein nicht unerheblicher Teil von Spielzeug bestehe in der m366glichst de-tailgetreuen Nachbildung der Erwachsenenwelt, insbesondere in der Nachbil-dung von Fortbewegungsmitteln wie Autos, Schiffen und Eisenbahnen. Wenn aber diese Erwachsenenwelt entsprechend den Erwartungen an Spielzeug ab-gebildet werden solle, dann m374sse die Ware "Modellauto" zur Vervollst344ndi-gung der Abbildung auch mit dem Markenzeichen des jeweiligen gro337en Vor-bildes an der originalgetreuen Stelle versehen werden. Ein Modellauto ohne das Zeichen des jeweiligen Produzenten w374rde den Charakter eines Modellau-tos verlieren; es w344re irgendein Spielzeugauto und gerade kein Modellauto. Dass der angesprochene Verbraucher im Opel-Blitz-Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft sehe, werde durch die von der Kl344gerin selbst durchgef374hrte Verkehrsbefragung best344tigt. Aus ihr folge, dass nur 13% aller Befragten und 11% derjenigen Befragten, die zumindest hin und wieder Spielzeug- oder Mo-dellautos kaufen oder verwenden, in dem Opel-Blitz-Zeichen einen Ankn374p-fungspunkt f374r die Identifizierung des Herstellers gesehen h344tten. 12 F374r eine Verletzung der Marke, soweit sie f374r Kraftfahrzeuge eingetragen sei, nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG fehle es sowohl an einer Rufbeeintr344chti-gung als auch an einer unlauteren Rufausnutzung im Sinne dieser Vorschrift. 13 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 14 - 7 - 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verletzung der Marke der Kl344gerin nach 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG durch die Beklagte verneint. 15 16 a) Die Vorschrift des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union sind die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL erf374llt, wenn die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens im gesch344ftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Marken-inhabers f374r Waren und Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen identisch sind, f374r die die Marke eingetragen ist, und wenn das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, d.h. die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeintr344chtigt oder beeintr344chtigen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C -487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 58 = WRP 2009, 930 - L'Or351al/Bellure, m.w.N.; vgl. ferner EuGH, Beschl. v. 19.2.2009 - C -62/08, GRUR 2009, 1156 Tz. 42 - UDV North Ameri-ca/Brandtraders). Zu den Funktionen der Marke geh366ren neben der Hauptfunk-tion, der Gew344hrleistung der Herkunft, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gew344hrleistung der Qualit344t der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktio-nen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 58 - L'Or351al/Bellure). Der nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL gew344hrte Schutz ist somit weiter als der Schutz nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr und demnach die M366glichkeit einer Be-eintr344chtigung der Hauptfunktion der Marke voraussetzt (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 59 - L'Or351al/Bellure). Kann die Benutzung des mit der Marke identi-schen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeintr344chtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL nicht widersprechen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 60 - L'Or351al/Bellure). - 8 - 17 b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Be-nutzung des Opel-Blitz-Zeichens auf den Modellautos der Beklagten die Her-kunftsfunktion der Marke der Kl344gerin nicht beeintr344chtigt. 18 aa) Der Gerichtshof der Europ344ischen Union hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2007 in dieser Sache ausgef374hrt, dass die in Rede stehende Benutzung des Zeichens durch die Beklagte die Hauptfunktion des Opel-Logos als f374r Spielzeug eingetragene Marke nicht beeintr344chtigt, sofern die ma337gebli-chen Verkehrskreise das identische Zeichen auf den von der Beklagten vertrie-benen verkleinerten Modellen nicht als Angabe dar374ber verst374nden, dass diese Waren von der Kl344gerin oder einem mit dieser wirtschaftlich verbundenen Un-ternehmen stammten (EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 24 - Adam Opel). Die ent-sprechende Feststellung durch Bezugnahme auf den Durchschnittsverbraucher sei Sache des vorlegenden Gerichts (aaO Tz. 25). bb) Das Berufungsgericht hat - wie bereits das Landgericht - festgestellt, dass die angesprochenen Verbraucher das auf den Modellautos der Beklagten angebrachte Opel-Blitz-Zeichen nur als Abbildungsdetail der Wirklichkeit - n344mlich als Abbildung der Marke, die das detailgetreu nachgebildete Auto an der entsprechenden Stelle tr344gt - verstehen und darin keinen Hinweis auf die Herkunft des mit dem Zeichen versehenen Modellautos erblicken. 19 cc) Die gegen diese Feststellung gerichteten R374gen der Revision bleiben erfolglos. 20 (1) Entgegen der Auffassung der Revision reicht es f374r die Annahme ei-ner Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion nicht aus, dass die angesprochenen Verbraucher das auf den Modellautos der Beklagten originalgetreu angebrachte 21 - 9 - Opel-Blitz-Zeichen als dieses und damit als die Marke erkennen, mit denen die Kl344gerin ihre entsprechenden Kraftfahrzeuge kennzeichnet. Der Tatbestand des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) ist - soweit eine Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion in Rede steht - nur erf374llt, wenn die Her-kunftsfunktion in Bezug auf die identischen Waren oder Dienstleistungen beein-tr344chtigt ist oder sein kann. Warenidentit344t besteht im Streitfall nur insofern, als die Beklagte Modellautos mit dem Opel-Blitz-Zeichen vertreibt und die Marke der Kl344gerin auch f374r Spielzeug eingetragen ist. Soweit die Klagemarke ferner f374r Kraftfahrzeuge eingetragen ist, liegt schon keine Benutzung f374r identische Waren i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) vor (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 30 - Adam Opel). Es ist daher im Rahmen von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unbeachtlich, ob die angesprochenen Verbraucher in dem auf dem Modellauto angebrachten Zeichen die f374r Kraftfahrzeuge einge-tragene und verwendete Marke der Kl344gerin sehen. Ma337geblich ist vielmehr, ob die Verbraucher in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Modellau-tos selbst sehen. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. (2) Die Ergebnisse der von der Kl344gerin vorgelegten Verkehrsbefragung stehen - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - der Feststellung nicht entgegen, dass die angesprochenen Verbraucher in dem auf dem Spielzeugmodell der Beklagten angebrachten Opel-Blitz-Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft dieses Produkts aus einem bestimmten Unternehmen sehen. Auf die Frage, wen sie als Hersteller des ihnen gezeigten Spielzeugau-tos der Beklagten ansehen, haben nur 13% aller befragten Verkehrsteilnehmer sowie 11% derjenigen Befragten, die zumindest hin und wieder Spielzeug- oder Modellautos kaufen oder verwenden, das Unternehmen der Kl344gerin benannt; 38% aller Befragten sowie 48% des engeren Verkehrskreises haben dagegen "Autec/Cartronic" angegeben. Die Auffassung des Berufungsgerichts, auch dies best344tige, dass das Opel-Blitz-Zeichen im konkreten Fall von einer f374r das 22 - 10 - Verbraucherverst344ndnis relevanten Anzahl nicht als Hinweis auf die Herkunft des Modellautos verstanden werde, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstan-den. 23 Entgegen der R374ge der Revision ist diese W374rdigung des Umfrageer-gebnisses durch das Berufungsgericht nicht deshalb von Rechtsirrtum beein-flusst, weil der blo337e Umstand, dass ein Teil der Verbraucher aufgrund der Produktaufmachung "Autec" oder "Cartronic" als Hersteller identifiziere, es nicht ausschlie337e, dass die Befragten ann344hmen, es handele sich um ein mit der Kl344gerin wirtschaftlich verbundenes Unternehmen. Das Berufungsgericht hat sich durchaus mit der Frage befasst, ob bei den angesprochenen Verbrauchern aufgrund des auf dem Modellauto der Beklagten angebrachten Opel-Blitz-Zeichens die Vorstellung entsteht, diese Ware stamme von einem mit der Kl344-gerin wirtschaftlich verbundenen Unternehmen; es hat diese Frage letztlich ver-neint. Dabei hat es die von ihm als bekannte und inzwischen sogar als 374blich festgestellte Gewohnheit ber374cksichtigt, entweder auf den Spielzeugautos selbst oder auf der Verpackung einen Vermerk anzubringen, der darauf hin-weist, dass die Marke des Herstellers des Originalautos, zum Beispiel "Opel", "unter Lizenz" benutzt werde. Solche Lizenzvermerke seien geeignet, beim Verbraucher die Vorstellung hervorzurufen, der Hersteller des Modellautos be-n366tige eine Erlaubnis des jeweiligen Fahrzeugherstellers. Diese Vorstellung, so das Berufungsgericht weiter, kn374pfe jedoch nicht an die Ware "Spielzeugauto", sondern an die Ware "Kraftfahrzeug" an. Ankn374pfungspunkt der Vorstellung des Verbrauchers, der Hersteller des Modellautos ben366tige eine Erlaubnis, sei das reale Kraftfahrzeug in seiner Gesamtheit einschlie337lich der es als bestimm-ten Typ identifizierenden Marke. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der angesprochene Verbraucher schlie337e allenfalls wegen des "Nachmachens" des Kraftfahrzeugs in seiner Ge- 24 - 11 - samtheit, nicht jedoch wegen Verwendung der ihm bekannten Marke der Kl344ge-rin auf Lizenzbeziehungen zwischen den Parteien, ist als solche aus Rechts-gr374nden nicht zu beanstanden. Entgegen der R374ge der Revision ist sie insbe-sondere nicht erfahrungswidrig. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vorstellung des Verkehrs stimmt beispielsweise mit der rechtlichen Beurteilung beim Bestehen eines Geschmacksmusterschutzes f374r die Gesamtgestaltung des Kraftfahrzeugs 374berein, der sich auch auf Nachbildungen als Spielzeug beziehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 191/93, GRUR 1996, 57, 59 = WRP 1996, 13 - Spielzeugautos; Eichmann in Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., 247 38 Rdn. 30). Das Berufungsgericht ist ferner mit Recht davon ausgegangen, dass es f374r die Annahme, die Herkunfts-funktion der f374r Spielzeug eingetragenen Klagemarke sei i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beeintr344chtigt, nicht gen374gt, wenn die Vorstellung des ange-sprochenen Verkehrs, das Spielzeugauto stamme von einem mit der Kl344gerin durch Lizenzbeziehungen verbundenen Unternehmen ma337geblich auf anderen Umst344nden beruht als auf einer Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens als Marke (gerade) f374r Spielzeug. Selbst wenn sich die Annahme des Verbrauchers, der Hersteller des Spielzeugautos ben366tige eine Lizenz, darauf gr374nden sollte, dass das Kraftfahrzeug in seiner Gesamtheit nachgebildet wird und damit zwangs-l344ufig in die Nachbildung die auf dem Originalfahrzeug angebrachten Marken einbezogen sind, kann daraus - entgegen der Auffassung der Revision - keine Beeintr344chtigung der Herkunftsfunktion der f374r Spielzeug eingetragenen Kla-gemarke hergeleitet werden. Die auf etwaige Lizenzbeziehungen bezogenen Herkunftsvorstellungen des Verkehrs kn374pfen auch dann an die Verwendung der betreffenden Marken gerade f374r Kraftfahrzeuge und eben nicht f374r Spiel-zeug an. Eine darin m366glicherweise liegende Beeintr344chtigung der Herkunfts-funktion (dieser Marken) wird jedoch vom Schutzbereich des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) nicht erfasst. - 12 - c) F374r eine Verletzung anderer Funktionen als der Herkunftsfunktion der f374r Spielzeug eingetragenen Marke der Kl344gerin ist im Streitfall nichts ersicht-lich. Die von der Kl344gerin angesprochene Garantiefunktion - die Marke bietet Gew344hr daf374r, dass alle Waren, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das f374r ihre Qualit344t ver-antwortlich gemacht werden kann - ist hinsichtlich der f374r Spielzeug eingetrage-nen Klagemarke nicht ber374hrt, da die angesprochenen Verbraucher die Ver-wendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Modellauto der Beklagten nicht auf die Ware "Spielzeug" beziehen. Dies gilt auch f374r sonstige Funktionen der f374r Spielzeug eingetragenen Klagemarke. Deren Qualit344ts-, Werbe-, Kommunikati-ons- oder Investitionsfunktion wird durch die Verwendung des Opel-Blitz-Zeichens auf dem Modellauto der Beklagten nicht beeintr344chtigt, weil das Opel-Blitz-Zeichen vom Verkehr schon nicht mit von der Kl344gerin hergestellten Spiel-zeugautos in Verbindung gebracht wird. Auf die Frage, ob m366glicherweise die Qualit344ts-, Werbe-, Kommunikations- oder Investitionsfunktion der f374r Kraftfahr-zeuge eingetragenen Marke der Kl344gerin beeintr344chtigt ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da der Schutzumfang des 247 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch hinsichtlich der Waren oder Dienstleistungen, f374r die das Zeichen benutzt wird, auf den Identit344tsbereich, hier also auf Spielzeug, beschr344nkt ist. 25 2. Die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens kann 374ber den Bereich der mit Herkunftsvorstellungen f374r identische Waren und Dienst-leistungen verbundenen Verwendung hinaus allerdings nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL) dann untersagt werden, wenn die durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht identisch, aber jedenfalls 344hnlich sind und die Gefahr von Verwechslun-gen besteht. Im Streitfall sind Kraftfahrzeuge und Spielzeug- oder Modellautos jedoch keine 344hnlichen Waren (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 34 - Adam Opel). Der Umstand, dass Hersteller von Kraftfahrzeugen Lizenzen f374r die Pro- 26 - 13 - duktion von Modellautos vergeben, die ihre Fahrzeuge in verkleinerten Form nachbilden, gen374gt f374r die Annahme einer Waren344hnlichkeit nicht (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd). 27 3. Anspr374che wegen Verletzung der f374r Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke der Kl344gerin nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Art. 5 Abs. 2 MarkenRL) hat das Berufungsgericht gleichfalls rechtsfehlerfrei verneint. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beeintr344chtigung des Rufs der f374r Kraftfahrzeuge - nach ihrem Vorbringen - bekannten Marke der Kl344gerin scheide aus, weil sich selbst eine - m366glicherweise - schlechte Qualit344t eines Modellautos auf den Ruf des Originalkraftfahrzeugs nicht auswirke; dieser werde ma337geblich durch regelm344337ige Tests und Erfahrungsberichte sowie ei-gene praktische Erfahrungen des Verbrauchers mit der Qualit344t des Fahrzeugs gepr344gt. Die Ansicht der Revision, es sei au337erordentlich naheliegend, dass eine gute oder weniger gute Qualit344t der Spielzeugautos auch das Bild beein-flusse, das die Verbraucher von der Fahrzeugmarke selbst h344tten, zeigt nicht auf, dass die gegenteilige tatrichterliche W374rdigung auf einem Rechtsfehler be-ruht. Eine unlautere Beeintr344chtigung (oder Ausnutzung) des Rufs der f374r Kraft-fahrzeuge eingetragenen Marke der Kl344gerin kann sich entgegen der Auffas-sung der Revision somit auch nicht daraus ergeben, dass die Spielzeugautos der Beklagten nach dem Vortrag der Kl344gerin qualitativ und im Design nicht deren Anforderungen gen374gten. 28 b) Eine Ausnutzung des Rufs der f374r Kraftfahrzeuge eingetragenen Mar-ke der Kl344gerin ist nach der Feststellung des Berufungsgerichts zwar insoweit gegeben, als mit der Nachbildung von Kraftfahrzeugen, die es in der Wirklich-keit gibt, zwangsl344ufig durch die entsprechende Gestaltung des Spielzeugmo- 29 - 14 - dells eine Anlehnung (auch) an den Ruf des Herstellers des Kraftfahrzeugs oder dessen Marke verbunden ist. Von einer Rufausnutzung "in unlauterer Wei-se" i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG k366nne jedoch nur dann gesprochen wer-den, wenn 374ber die blo337e wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht werde, den Ruf, den das Kraftfahrzeug der Kl344gerin genie337e, werblich zu nutzen. Da dies bei dem Vertrieb der Spielzeugautos der Beklagten unterbleibe, diese vielmehr ihre eigenen Marken verwende und sich jeglicher Zusammenhang allein aus der spielzeughaft verkleinerten Nachbildung des Ori-ginals zwangsl344ufig wie beil344ufig ergebe, fehle es an dem Merkmal der unlaute-ren Ausnutzung. Auch die dagegen gerichteten Angriffe der Revision verhelfen ihr nicht zum Erfolg. Soweit sie auf den Vortrag der Kl344gerin verweist, dass die Verbrau-cher auf das Vorhandensein der Fahrzeugmarke auf dem Spielzeugauto gr366337-ten Wert legten und deshalb der Verkaufserfolg des Modellautos nicht zuletzt darauf beruhe, dass es sich um ein Fahrzeug der Kl344gerin mit dem Opel-Blitz-Logo handele, betrifft dieser Gesichtspunkt nur die mit der wirklichkeitsgetreuen Nachbildung zwangsl344ufig verbundene Rufausnutzung als solche, von der auch das Berufungsgericht ausgegangen ist. Entgegen der Auffassung der Revision l344sst sich die Unlauterkeit i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch nicht damit begr374nden, dass nach dem Vortrag der Kl344gerin inzwischen ca. 85% aller auf dem Markt angebotenen Modell- oder Spielzeugautos von lizenzierten Unter-nehmen stammten, dies dem Verbraucher bekannt sei und die Beklagte daher den unrichtigen Eindruck erwecke, die von ihr angebotenen Spielzeugautos w374rden mit Erlaubnis oder unter Kontrolle der Kl344gerin vertrieben. Das Beru-fungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die wirklichkeitsgetreue Nachbildung als solche noch nicht unlauter i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist, weil insoweit wegen der Erwartungen, welche die angesprochenen Verbrau-cher an derartiges Spielzeug stellen, und der darauf beruhenden jahrzehntelan- 30 - 15 - gen 334blichkeit detailgetreuer Nachbildungen ein berechtigtes Interesse der Be-klagten besteht (vgl. dazu auch BGHZ 126, 208, 214 - McLaren). Ebenso wie bei einer beschreibenden Verwendung i.S. von 247 23 Nr. 2 MarkenG hat die Kl344-gerin das mit der wirklichkeitsgetreuen Nachbildung notwendigerweise verbun-dene Ma337 an Verwechslungsgefahr hinzunehmen. Nach den rechtlich unbe-denklichen Feststellungen des Berufungsgerichts beschr344nkt sich der Zusam-menhang, den die Beklagte mit ihrem Produkt zu der Marke der Kl344gerin her-stellt, auf die Bez374ge, die sich aus der Nachbildung des Originals zwangsl344ufig ergeben. III. Danach ist die Revision der Kl344gerin gegen das Berufungsurteil zu-r374ckzuweisen. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union nach Art. 267 AEUV ist nicht geboten, da nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 25. Januar 2007 im vorliegenden Verfahren auch unter Ber374cksichtigung der j374nge-ren Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den sonstigen Markenfunktionen kei-ne Zweifel an der Auslegung der f374r die Entscheidung des Streitfalls ma337gebli-chen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts mehr bestehen. 31 - 16 - Die Kostenentscheidung, die sich auch auf die Kosten des Streithelfers erstreckt, beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 97 Abs. 1, 247 101 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO. 32 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 11.05.2007 - 4 HKO 4480/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 29.04.2008 - 3 U 1240/07 -
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