BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 89/08 vom 9. April 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Schilling beschlossen: Die Beschwerden der Beklagten zu 1 und 3 gegen die Nichtzulas-sung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts M374nchen vom 4. M344rz 2008 - 5 U 4081/05 - werden zur374ckgewiesen. Die Beklagten haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens und die au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers je zur H344lfte zu tragen. Beschwerdewert: bis 65.000 200 Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. 1 1. Soweit es um die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 geht, hat das Berufungsgericht unter Heranziehung der Grunds344tze des Senatsurteils vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06 - WM 2007, 1503) die erhobenen Beweise dahin gew374rdigt, dass der Beklagten zu 1 im Hinblick auf die Herstellung des Emissi-onsprospekts und die wirtschaftliche Initiierung des Projekts eine - sich aus dem 2 - 3 - Prospekt und bei der Vermittlung der Anleger nicht unmittelbar ergebende - Schl374sselfunktion zugekommen ist, die ihre Prospektverantwortlichkeit begr374n-det. Die Einw344nde der Beschwerde, die sich hiergegen richten und dar374ber hin-aus auf Fragen des Verschuldens und der Kausalit344t beziehen, f374hren zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit nimmt der Senat im Einzelnen auf seine, der Be-klagten zu 1 bekannten Beschl374sse vom 19. Februar 2009 (III ZR 154/08 - BeckRS 2009, 08039, III ZR 167/08 - BeckRS 2009, 07719 und III ZR 168/08 - BeckRS 2009, 07720) zur n344heren Begr374ndung Bezug. 2. Auch in Bezug auf die Beklagte zu 3 ist eine Zulassung nicht veranlasst. 3 a) Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass zwischen dem Kl344ger und der Beklagten zu 3 stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekom-men ist. Dass sich der Kl344ger an die Beklagte zu 3 mit der Vorstellung gewandt hat, Vorschl344ge f374r eine steueroptimierte Investition zu erhalten, und zus344tzlich einen Steuerberater zu Rate gezogen hat, steht der rechtlichen W374rdigung des Berufungsgerichts nicht entgegen. 4 Hiernach war die Beklagte zu 3 zu einer objekt- und anlegergerechten Beratung verpflichtet. Die unter Verwendung des fehlerhaften Emissionspros-pekts durchgef374hrte Anlageberatung der Beklagten zu 3, die sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Wesentlichen darauf beschr344nkte, dass sich der Berater die Prospektaussagen zu Eigen machte, war nicht objekt-gerecht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 123, 126, 129 f; Senatsurteil vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1368 Rn. 22, 24). 5 - 4 - b) Wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, war der Beklagten zu 3 bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar, dass die Risikohinweise in dem Prospekt Anlass zu Zweifeln boten und dass der Prospekt bei einer Ge-samtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlustes einen unrichtigen Ein-druck vermittelte. Das steht, soweit es den angesprochenen Fehler angeht, mit der Senatsrechtsprechung (vgl. Urteile vom 14. Juni 2007 aaO S. 1504 f Rn. 15; vom 6. M344rz 2008 aaO S. 1366 Rn. 10) in Einklang, die insoweit - trotz des nicht aufgegebenen Anspruchs, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgf344ltige und eingehende Lekt374re des Prospekts bei den Anlegern vorausset-zen d374rfen (vgl. BGH, Urteil vom 31. M344rz 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881) - auf den hinreichend sorgf344ltigen und kritischen Leser des Prospekts abgestellt hat. 6 Es bedeutet - entgegen der Auffassung der Beschwerde - auch keine 334berspannung von Sorgfaltsanforderungen oder gar einen Versto337 gegen die Gew344hrleistung in Art. 12 Abs. 1 GG, dass das Berufungsgericht der Beklagten zu 3 insoweit ein Verschulden zugemessen hat. Von einer Bank, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kl344ger bedeutet hat, sie habe den Fonds gepr374ft und mit der Beteiligungsgesellschaft oder ihrer Komplement344rin schon l344nger zusammengearbeitet, darf erwartet werden, dass sie den der Be-ratung zugrunde gelegten Prospekt in seinen zentralen Aussagen pr374ft und dass sie es bemerkt, wenn eine besonders werbewirksame und daher als Ver-kaufsargument ins Auge springende Restrisikobetrachtung in Wirklichkeit die tats344chliche Risikosituation besch366nigt. Wenn sie diese von ihr im Rahmen ei-ner Anlageberatung erwartete Aufgabe nicht 374bernehmen wollte oder hierzu im Hinblick auf die Vertriebsvereinbarung und die in ihr enthaltene Freistellung von Anspr374chen durch die Beklagte zu 1 keinen Anlass gesehen haben sollte, musste sie dies dem Anleger offenlegen. Mit einer - so gesetzlich nicht vorge- 7 - 5 - sehenen - Garantiehaftung hat dies nichts zu tun. Insoweit kann sich die Be-schwerde auch nicht auf das Urteil des XI. Zivilsenats vom 31. M344rz 1992 (aaO) beziehen, weil es dort um die Frage ging, welche Pflichten eine die Betei-ligung finanzierende Bank trifft, w344hrend hier Pflichten aus einem Beratungs-verh344ltnis in Rede stehen, dem ma337gebend ein (fehlerhafter) Prospekt und die Aussage zugrunde gelegt wurden, der Fonds sei von ihr gepr374ft worden. c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil es angenommen hat, der Prospektfehler sei f374r die Anlageentscheidung des Kl344gers kausal geworden. Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt dem Anleger eine auf die Lebenserfahrung gegr374ndete tats344chliche Vermutung zu-gute, dass er sich bei einer deutlichen Aufdeckung des Risikos eines Totalver-lustes gegen eine Beteiligung entschieden h344tte (vgl. Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1332 Rn. 21; Beschl374sse vom 19. Februar 2009 aaO Rn 5; vgl. auch Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - BeckRS 2008, 23805 Rn. 18). Die Beschwerde weist auf kein Vorbrin-gen hin, das das Berufungsgericht zur Frage 374bergangen h344tte, ob die f374r die Kausalit344t sprechende Vermutung widerlegt sein k366nnte. Der Umstand, dass der Kl344ger eine steueroptimierte Anlage w374nschte und wohl auch erhielt, ver-mag die Kausalit344tsvermutung f374r sich gesehen nicht zu ersch374ttern. 8 d) Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil das Berufungsge-richt bei der Berechnung des Schadens die Anrechnung von Steuervorteilen des Kl344gers au337er Betracht gelassen hat. 9 Ist - wie hier nach 247 15 EStG - auch die Schadensersatzleistung zu ver-steuern, ist unter dem Gesichtspunkt, dass das Gericht 374ber die H366he des Schadens unter W374rdigung aller Umst344nde nach freier 334berzeugung zu ent- 10 - 6 - scheiden hat (247 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervortei-len unter Gegen374berstellung der tats344chlichen mit der hypothetischen Verm366-genslage angesichts der vielf344ltigen Besonderheiten und M366glichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiede-nen Besteuerungszeitr344umen h344ufig einen unverh344ltnism344337igen Aufwand erfor-dert, eine n344here Berechnung nur dann rechtlich geboten, wenn es Anhalts-punkte daf374r gibt, dass der Kl344ger - auch unter Ber374cksichtigung der Steuerbar-keit der Ersatzleistung - au337ergew366hnliche Steuervorteile erzielt hat (vgl. Se-natsurteile vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8; vom 6. M344rz 2008 aaO S. 1369 Rn. 28). Solche Umst344nde, f374r die die Beklagte zu 3, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast hat, werden von der Beschwerde nicht als 374bergangen ger374gt. Auch wenn man von den be-haupteten Steuervorteilen des Kl344gers aus Verlustzuweisungen in den Jahren 2000 und 2001 ausgeht, bleibt es doch dabei, dass sich im Hinblick auf die nur geringen Aussch374ttungen die zu versteuernde Ersatzleistung auf eine dem Be-teiligungsbetrag nahezu entsprechende Summe bel344uft. Das Berufungsgericht hatte daher keinen Anlass, insoweit von einem - wie die Beschwerde meint - "weit 374berkompensierenden Ertr344gnis" auszugehen. Dabei mag offen bleiben, ob in einem von der Beschwerde veranschlagten Verm366gensvorteil von 4.000 200 bezogen auf den Gesamtbetrag der verlangten Ersatzleistung ein au337erge-w366hnlicher Steuervorteil im Sinn der zitierten Rechtsprechung liegen w374rde; denn die Beschwerde bezieht sich insoweit nicht auf ein entsprechendes Vor-bringen in den Tatsacheninstanzen. - 7 - e) Auch im 334brigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersicht-lich. 11 Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 30.06.2005 - 32 O 6302/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.03.2008 - 5 U 4081/05 -
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