ECLI:DE:BGH:2016:081216UIIIZR89.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 89/15 Verkündet am: 8. Dezember 2016 P e l l o w s k i Justizhauptsekre tärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 206; ZPO § 185 Nr. 1 Die Hemmung der Verjährung kann trotz unwirksamer öffentlic her Zustellung der Klageschrift in Betracht kommen, wenn die Bewirkung der öffentlichen Z u stellung aufgrund entsprechender Äußerungen des zuständigen Richters für den Gläubiger unabwendbar war (Fortführung von Senat, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87 , NJW 1990, 176, 178 und BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 326). BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 - III ZR 89/15 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver handlung vom 8. Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Huc ke, Tombrink und Dr. Remmert sowie die Richterin Dr. Arend für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des Oberlande s- gerichts Nürnberg - 14. Zivilsenat - vom 13. Februar 2015 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt den Beklagt en wegen fehler hafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch . Auf seine Empfehlung erwarb sie im Jahr 2002 von der S . H . GmbH 150 Stamma ktien der C . AG für 21.465 io . Ein Jahr später zeichn e- te sie 200 Genussschein e an der s . AG zu einem Preis von 106.000 ein schließlich Agio. Der Beklag te war Geschäftsführer und Vorstand der g e- nannten Gesellschaf ten. Im April 2005 erklärte die Klägerin die Kündigung ihre r Beteiligun g an der s . AG. Daraufhin zeigte Rechts anwalt Dr. K . die Vertretung des Beklag ten durch die Anwaltssozietät G. , A . , an , und bat, weitere Korrespondenz mit dieser Kanzlei zu führen. Im März 1 - 3 - 2006 er klärte der anwaltliche Vertreter der Klägerin die Anfechtung und Künd i- gung der fraglichen Beteiligungen und forderte die Rückzahlung aller Ein lagen. Mit S chreiben vom 17. Mai 2006 wies Rechtsanwalt Dr. K . diese Ford e- rung mit dem Hinweis zurück: "S ollte Ihre Mandantin ein Klageverfahren in E r- wägung ziehen, kann unsere Kanzlei als zustellungsbevollmächtigt angegeben werden." Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der s . AG war im November 2005 mangels einer die Ko sten des Verfa h- rens deckenden Mas se abgelehnt worden . Mit ihrer auf Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der angelegten Beträge (jeweils einschließlich Agio) gerichteten Klage macht die Klägerin ge l- tend, der Beklagte habe seine Aufklärungs - und B eratungspflichten ver letzt . Insbesondere habe er sie arglistig getäuscht, sie betrogen und ihr Geld veru n- treut; außerdem habe er bewusst versucht, seinen Aufenthalt zu verschleiern. Die am 11. August 2006 bei Gericht eingegangene K lageschrift, der d as Anwaltss chreiben vom 17. Mai 2006 in Kopie beige fügt war, hat unter zwei von der Klägerin angegebenen Adressen des Beklagten nicht zugestellt werden können . Der Klägervertreter hat auf Hinweis des Gerichts sodann zwei Mitte i- lungen des Einwohnermeldeamts vo rgelegt und gleichzeitig die öffentliche Z u- stellung der Klageschrift beantragt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 30. Juli 2007 die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt, sodann den Beklagten mit Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt und die öffentliche Z u- stel lung dieser Entscheidung angeord net. D er Beklagte hat erst im Laufe des Kostenfestsetzungsverfahren s im Jahr 2013 Kenntnis von dem gegen ihn g e- führten Rechtsstreit erhalten und Einspruch gegen das Versäumnisurteil einl e- gen lassen. Da raufhin hat das Landgericht dieses U rteil aufgehoben un d die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht 2 3 - 4 - nach Hinweisbeschluss mit dem angefochtenen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelasse nen Revision verfolgt die Kläge rin die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstan z. I. Nach Auffassung des Berufungsgericht s si n d Schadensersatzan sprüche der Klägerin wegen der behaupteten, ihren Anlageentscheidung en vorausg e- gange nen fehlerhaf ten und unvollständigen Angaben des Beklagten verjährt. Die Voraussetzungen des § 199 Ab s. 1 Nr. 2 BGB seien bereits im Jahre 2004 erfüllt gewesen. Die öffentliche Zustellung der Klageschrift im Jahr 2007 sei unwirksam gewesen und habe deshalb keine Hemmung der Verjährung herbeiführen kö n- nen. Die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter h ätten in den Jahren 2005 und 2006 mit dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten korrespondiert . Nach dem im Schreiben vom 17. Mai 2006 enthaltenen Hinweis , eine Kla ge könne an diese Sozietät zugestellt wer den, habe dies nicht unberücksichtigt bleiben und di e öffentliche Zustellung weder beantragt noch bewilligt werden dürfen. Die Zustellung der Klage an den Beklagten nicht v or Anfang des Jahres 2013 habe deshalb auch in der Verantwortung der Klägerin und ihres Prozessbevollmäc h- tigten ge legen. Die vom Beklagt en erhobene Verjährungseinrede sei nicht nach 4 5 6 - 5 - § 242 BGB unbeachtlich, weil die Klägerin die öffentliche Zustellung der Klage nicht habe bean tragen dürfen . I m Übrigen fielen dem Beklagten nicht mehrere Pflichtverletzun gen zur Last , die verjährungsrechtl ich gesondert zu behandeln seien, sondern eine ei n- heitliche arglisti ge beziehungsweise betrügerische Verletzungshandlung des Beklagten, die hinsichtlich des Laufs der Verjährungsfrist auch nur einheitlich beurteilt werden könne . Der Klägerin seien auch nic ht weitere Beratungsfehler des Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt geworden. Vielmehr habe sie ab dem Jahr 2013 lediglic h Ergänzungen ausführen lassen. Letztlich scheide e i n Anspruch aus § 852 BGB ebenfalls aus, weil die Klägerin nicht d en Beweis geführt habe, dass der Beklagte das von ihr angele g- te Geld für sich entnommen habe. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision in einem maßgeblichen Punkt ni cht stand. 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Verjährung des von der Klägerin geltend gemachte n Schadensersatzanspruchs sei wegen der nicht wirksamen öffentlichen Zustellung der Klageschrift nicht gehemmt worden , ist nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern . a) Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung du rch Zustellung der Klageschrift gemäß den entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozes s- ordnung gehemmt. Dabei ist eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung nach der Rechtsprechung des Bundesgericht shofs zu - 7 8 9 10 11 - 6 - mindest wenn die Fehlerhaftigkeit der Zustellung für das Gericht erkennbar g e- wesen ist jedenfalls in dem Sinne unwirksam, dass sie die Zustellungs fi ktion des § 188 ZPO nicht aus löst und dementsprechend keine Fristen in Lauf setzt (vgl. BGH, Ur teil e vom 19. Dezember 2001 VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 321 f ; vom 6. Oktober 2006 V ZR 282/05, NJW 2007, 303 Rn. 12; vom 4. Juli 2012 XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 19 und vom 3. Mai 2016 - II ZR 311/14, NZG 2016, 783 Rn. 33, sowie Beschluss vo m 18. November 2013 AnwZ (B) 3/13, NJW - RR 2014, 377 Rn. 5) . Eine (erkennbar) unzulässige ö f- fentliche Zustellung der Klage bewirkt danach keine Hemmung der Verjährung (vgl. BGH, Urteil e vom 19. Dezember 2001 aaO, S. 324 f - zur Unterbrechung der Verjährun g nach § 209 BGB a.F. - und vom 3. Mai 2016 , aaO Rn. 34 mwN ) . Die mit den Tatbeständen des § 204 BGB verfolgte Warnfunktion wird verfehlt, wenn eine Klage öffentlich zugestellt wird, obwohl der Aufenthaltsort des B e- klagten nicht allgemein unbekannt ist und eine Zustellung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. Berechtigte Interessen des Gläubigers erfordern es dabei nicht, einer erkennbar unzulässigen öffentlichen Zustellung der Klag e- schrift verjährungshemmende Wirkung beizumessen ; denn es obliegt dem Gläub iger, die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und so die Vorau s- setzungen für eine wirksame Zustellung der Klageschrift zu schaffen (vgl. BGH, Urteil e vom 19. Dezember 2001 aaO, S. 325 und vom 3. Mai 2016 aaO Rn. 35 ). b) Unter Berücksichtigung d ieser Grundsätze hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass die vorgenommene öffentliche Zustellung der Klageschrift unwirksam gewesen ist, weil unabhängig von der Frage, ob der Aufenthalt sort des Beklagten bekannt gewesen ist, eine Zustellung an die Rechtsanwaltssozietät G . in A . hätte erfolgen und die Klägerin diese in die Wege hätte leiten können. Eine Zustellung an diese Kan z- lei wäre gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO , § 171 ZPO möglich gewesen ; denn 12 - 7 - der damalig e anwaltliche Vertret er des Beklagten hatte schon in dem der Kl a- geschrift als Kopie beigefügten Schreiben vom 17. Mai 2006 im Zusamme n- hang mit den von der Klägerin erhobenen Forderungen mitge teilt, seine Rechtsanwaltsk anzlei könne für ein Klageverfahren al s zustellungsbevollmäc h- tigt angegeben werden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 22/10, NJW - RR 2011, 997 Rn. 13 ff) . Daraus war entgegen der Auffassung der Revision zu entnehmen, dass dem eine entsprechende, wenn auch zwangslä u- fig noch all gemeine, Bevollmächtigung bereits zugrunde lag. Deshalb hätte die Klägerin dies bereits in der Klageschrift berücksichti gen, jedenfalls aber nach zweimaligem Fehlschlagen e iner Zustellung an den Beklagten an diese Rechts - anwälte zustellen lassen können . An gesichts dieser Umstände war für die Kl ä- gerin und auch das Landgericht erkennbar, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung noch nicht vorlagen und deshalb eine Hemmung der Verjährung nicht hat eintreten können. 2. Eine a ndere Beurteilung könnte sich jedoch nach dem Vortrag der Kläg e- rin ergeben, wonach eine Zustellung an den damaligen Bevollmächtigten des Beklagten nicht möglich gewesen sei. Denn der seinerzeit zuständige Richter R . habe unmissverständlich erklärt, die s genüge nicht, weil er für die Zulä s- sigkeit der Klage ebenfalls die Adresse des Beklagten benötige; auch nach e i- nem Hinweis auf ein Telefonat mit dem Bevollmächtigten des Beklagten in der Zeit zwischen den beiden Anfragen an d as Einwohnermeldeamt am 4. un d 11. Juli 2007, bei dem eine ladungsfähige Adresse des Beklagten nicht habe in Erfahrung gebracht werden können, habe der Richter erklärt, damit sei die A n- schrift immer noch unbekannt. Mit diesem, von dem Beklagten in Abrede g e- stellten und mit Beweisantri tten versehenen Vorbringen der Klägerin hat sich das Berufungsgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt. 13 - 8 - a) Beruht die Unwirksamkeit einer Zustellung auf einer unrichtigen Sac h- behandlung durch das Gericht, kann eine Hemmung der Verjährung wegen h ö- he rer Gewalt in Betracht kommen (vgl. § 206 BGB). Sie greift jedoch nur ein, wenn die verjährungshemmende Wirkung einer Zustellung infolge eines - für den Gläubiger unabwendbaren - gerichtlichen Fehlers nicht eint ritt ( Senatsurteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92 /87, NJW 1990, 176, 178 und BGH, Urteil vom 19 . Dezember 2001 aaO S. 326 ). Auch wenn der Klägerin die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung im Hinblick auf die Möglichkeit einer Zustellung an die Rechtsanwaltskanz lei e r- kennbar war, ist vorliege nd von einer dementsprechenden Fallgestaltung au s- zu gehen , wenn festgestellt wird, dass das Ausbleiben der Zustellung an den damaligen anwaltlichen Vertreter des Beklagten von der Klägerin nicht zu b e- einflussen war und ihr keine mitwirkende Verantwortung fü r die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung anzulasten ist. b) Die Berufung auf eine für sie unabwendbare Beantragung der öffentl i- chen Zustellung der Klageschrift aufgrund des Verhaltens des zuständigen Richters setzt aber voraus, dass die Klägeri n ihrerseits alles ihr Zumutbare g e- tan hat, um der behaupteten Auffassung des Richters zu entsprechen, trotz des Hinweises auf die Anwaltskanzlei eine zustellungsfähige Adresse des Bekla g- ten herauszufin den. Dieses Erfordernis folgt daraus, dass es im Rahme n des § 185 Nr. 1 ZPO stets Sache der Partei ist, die durch die Zustellung begüns tigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um so eine wirksame Zustel lung bewirken zu können , und ihre gegebenenfalls erge b- nislosen Bemühungen im Einzelnen darzulegen. Dabei kann allerdings die Fr a- ge, ob der Aufenthaltsort des Beklagten allgemein unbekannt ist, nicht ohne 14 15 16 - 9 - Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten b e- antwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 , aaO Rn. 37, 39). c) Zu einem möglichen Mitverantwortungsbeitrag der Klägerin in diesem Sinn und der danach maßgeblichen Frage, ob sie alle gebotenen Ermittlung s- möglichkeiten ge nutzt h at, um eine zustellungsfähige Adresse herauszufinden, hat das Berufungs gericht - von seinem Rechtsstan dpunkt aus folgerichtig - bi s- lang keine Feststellungen getroffen . Nach dem bislang ersichtlichen Sach - und Streitstand ist derzeit lediglich davon auszugehen , dass der Klägervertreter nach zwei vergeblichen Zustel l- versuc hen und n ach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts eine Anfrage an das Einwohnermeldeamt gerichtet hat , allerdings mit Angabe einer Adresse " J . 85 " . In der darauf hin erteilten Auskunft ist eine Adresse in I . angegeben, gleichzeitig ab er der Adress - Status mit " Verzogen " bezeichnet wor - den. Auf eine weitere Anfrage enthält die Auskunft vom 12. Juli 2007 hinsich t- lich der Adresse in I . den Hinweis, der Betroffene habe im Rahmen der automatisierten Suche im Melderegister nicht oder nicht ausreichend identif i- ziert werden können. Aus diesen Unterlagen und auch aus den von der Kläg e- rin zusätzlich vorgelegten Online - Abfragen (Anlagen C 1 bis C 3), aus denen lediglich die Adresse: " K . - Str. 82 bzw. 85 " in N . zu en tnehmen ist , ging zwar die Zustellbarkeit an eine dieser Adressen nicht hinreichend he r- vor. Andererseits ist auf der Grundlage der darin enthaltenen Angaben auch nicht erkennbar, dass der Aufenthaltsort des Beklag ten be reits allgemein unb e- kannt gewesen ist . d) Es ist deshalb eine erneute Prüfung der Frage der Verjährung erfo r- derlich, bei der gegebenenfalls nach ergänzendem Vorbringen der Parteien zu 17 18 19 - 10 - untersuchen ist , ob die Klägerin aufgrund weiterer Nachforschungen den Au f- enthaltsort des Beklagten hätt e ausfindig machen können. III. Der angefochtene Beschluss war danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit h a- ben , sich gegebenenf alls mit den weiteren Rügen der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranla s- sung hat. Herrmann Hucke Tombrink Remmert Arend Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 21.06.2013 - 1 O 7196/06 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 13.02.2015 - 14 U 1494/13 - 20 21
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