BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 90/00 Verkündet am: 24. September 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 24. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte auch zur Zahlung eines Betrages von 22.232,57 DM nebst anteiligen Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s - verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, eine in Liquidation befindliche Gesellschaft mit b e - schränkter Haftung, hat ihren ehemaligen Geschäftsfhrer, der zugleich als Gesellschafter mit einem Anteil von 10 % beteiligt war, auf Schadensersatz in Höhe von 281.246,81 DM in Anspruch genommen. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch beruhte auf dem Vorwurf der Unterschlagung von zwei Schecks, der Fälschung von Kassenbelegen, unberechtigter Privaten t - nahmen, Aufwendungen fr die Privatwohnung des Beklagten und die Inrec h - nungstellung weiteren privaten Aufwandes. Insoweit hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 82.750,18 DM stattgegeben. Das Berufungsgericht hat den Beklagten ferner zur Erstattung eines B e - trages von 54.015,00 DM verurteilt. Dabei handelt es sich um Körperschaft s - steuer, die von der Klägerin fr die Entnahme eines Betrages von 96.028,80 DM durch den Beklagten nachentrichtet werden mußte, weil sie im Rahmen einer Betriebsprfung als verdeckte Gewinnausschttung gewertet wurde. Die Klägerin hat dem Beklagten vorgeworfen, aufgrund seines Vorg e - hens habe sie das erhöhte Betriebsergebnis mit Verlustvorträgen aus frheren Jahren nicht verrechnen und damit das Anfallen der Körperschaftssteuer in Höhe des geltend gemachten Betrages nicht vermeiden können. Der Beklagte hat entgegnet, der Klägerin sei zumindest die Entnahme in Höhe von 39.524,80 DM bekannt gewesen, die sich aus einer Gehaltserhöhung von 3.200,00 DM, Weihnachtsgeld von 7.500,00 DM - jeweils fr Dezember 1990 - - 4 - und einem Betrag von 28.824,80 DM zusammensetze, der fr die Leistung von 340 Überstunden gewhrt worden sei. Der Senat hat die Revision in Hhe von 82.750,18 DM sowie weiterer 31.782,43 DM nicht angenommen. Bei dem letztgenannten Betrag handelt es sich um den Krperschaftssteuerbetrag, der auf die an den Beklagten ausg e - zahlte Umsatztantieme von 56.504,00 DM ent fllt. In Hhe von 22.232,57 DM ist die Revision angenommen worden. Das ist der Krperschaftssteuerbetrag, der auf die Entnahme von 39.524,80 DM entfllt. Entscheidungsgrnde: Die Revision des Beklagten fhrt im Rahmen ihrer Annahme durch den Senat zur Zurckverweisung. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Parteien zu der von dem B e - klagten gettigten Entnahme von 39.524,80 DM und die darauf entfallende Krperschaftssteuer von 22.232,57 DM nicht vollstndig gewrdigt. Wie die Revision zu Recht rgt, hat es den Umstand nicht bercksichtigt, daß der B e - trag von 39.524,80 DM nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien mit Kenntnis des Herrn Z. , des Alleingeschftsfhrers der Hauptgesellschaft e - rin der Klgerin, vorgenommen worden ist. - 5 - In dem Betriebsprfungsbericht des Finanzamtes O. vom 26. Oktober 1992 wird dazu unter Ziffer 49 b folgendes ausgefhrt: " Gehalt Im Dezember 1990 wurde trotz Ausscheidens von Herrn T. und mit Kenntnis von Herrn Z. ba) das Gehalt um 3.20 0, - - DM erhht bb) Weihnachtsgeld ausgezahlt (keine vertragliche Vereinbarung): 7.500, - - DM bc) pauschal 340 Überstunden ohne jeglichen Nachweis abg e - rechnet: 28.824,80 DM. Diese Zahlungen (gesamt: 39.524,80 DM) resultieren aus der G e - sellschafterstellung von A. T. in Zusammenhang mit dessen Ausscheiden als Gesellschafter und seinen gegen die Z. GmbH vorgebrachten Forderungen (s. Tz. 45) und sind d a - her als vGA anzusetzen." Unter Ziffer 45 b heißt es u.a. wie folgt: "Im Pz. wurde das Gehalt von A. T. wie vertraglich verei n - bart gezahlt. Seine Forderungen beziehen sich darauf, daß sein Gehalt nicht erhht worden sei. Da es hierzu keine Vereinbarung gibt, entbehrt eine solche Forderung jeglicher Grundlage." Die in dem Prfungsbericht, der von der Klgerin zu den Akten gereicht worden ist, erwhnte Kenntnis des Herrn Z. von der Auszahlung hat die Klgerin bislang nicht bestritten. Diese Kenntnis, die der Hauptgesellschafterin der Klgerin zuzurechnen ist, weil Herr Z. im Jahre 1990 ihr alleiniger Geschftsfhrer war, kann dazu - 6 - fhren, daû eine Schadensersatzpflicht des Beklagten entfllt. Es gehrt zwar blicherweise zu den Aufgaben eines Geschftsfhrers, dafr Sorge zu tragen, daû Auslagen der hier gegebenen Art belegt werden knnen, damit die Gesel l - schaft in der Lage ist, sie von der Steuer abzusetzen. Ob den Beklagten fr den Betrag von 39.524,80 DM eine solche Pflicht traf, steht jedoch nicht fest. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daû die Abrechnung der Betrge zwischen dem Beklagten und Herrn Z. so vereinbart worden ist, wie der Beklagte sie vorgenommen hat. Nicht nur der Beklagte, sondern auch Herr Z. muûte sich darber im klaren sein, daû die steuerliche Anerkennung der ausgezahlten Betrge eine Abnderung oder Ergnzung des § 2 des G e - schftsfhreranstellungsvertrages vom 30. November 1983 voraussetzte. Soweit die Klgerin geltend macht, auf die Kenntnis ihrer Hauptgesel l - schafterin komme es nicht an, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, eine so l - che Vereinbarung mit dem Beklagten zu treffen, verkennt sie im vorliegenden Fall die Sach- und Rechtslage. Die Z. S.p.A. mit einer Beteiligung von 90 % und der Beklagte mit einer solchen von 10 % waren die einzigen Gesellschafter der Klgerin. Durch die Auszahlung wurden somit fremde Gesellschafterinte r - essen nicht berhrt. Ferner ist nicht ersichtlich, daû die Auszahlung aus dem fr die Deckung der Stammkapitalziffer erforderlichen Vermgen erfolgt ist. - 7 - Das Berufungsgericht hat somit die weiterhin erforderlichen Feststellu n - gen zu treffen. Erforderlichenfalls muû es den Parteien Gelegenheit geben, ihr Vorbringen zu ergnzen. Rhricht Hesselberger Henze Kraemer Mnke
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