BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 90/01Verkündet am: 22. Juli 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja GG Art. 12 Abs. 1; BGB § 138 Bb Abs. 1, § 705; SGB V § 103 Abs. 6a)Übernimmt ein neu zugelassener Arzt in einer Gemeinschaftspraxis eine va-kant gewordene Vertragsarztstelle, so kollidiert im Falle seines freiwilligenAusscheidens aus der Praxis das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Inter-esse der verbleibenden Ärzte, die Gemeinschaftspraxis in dem bisherigenUmfang fortzuführen, mit dem Grundrecht des ausscheidenden Arztes aufBerufsfreiheit. Der auftretende Konflikt ist nach dem Grundsatz der prakti-schen Konkordanz zu lösen.b)Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die dem neu eingetretenen Ver-tragsarzt für den Fall, daß er freiwillig aus der Gemeinschaftspraxis aus-scheidet, die Pflicht auferlegt, auf seine Zulassung als Kassenarzt zu ver-zichten, verstößt jedenfalls dann nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12Abs. 1 GG, wenn der Ausscheidende wegen der relativ kurzen Zeit seinerMitarbeit die Gemeinschaftspraxis noch nicht entscheidend mitprägen konn-te.BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 - II ZR 90/01 -OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 22. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhrichtund die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die RichterinMünkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 20. Zivilsenats desOberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Februar 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger sind seit 1975 in einer Gemeinschaftspraxis als Kassenärztein E. miteinander verbunden. Im Jahre 1992 erweiterten sie die Praxisum einen dritten Kollegen. Nach dem Ausscheiden seines Vorgängers trat derBeklagte am 1. Januar 1996 in die Gemeinschaftspraxis ein, nachdem er durchden Zulassungsausschuß für Ärzte I im Zulassungsbezirk N.-W.am 29. August 1995 die Zulassung als Vertragsarzt erhalten hatte und seinEintritt in die Praxis der Kläger genehmigt worden war. Die Vergabe kassen- - 3 -ärztlicher Zulassungen im Planungsbereich E. war zum damaligen Zeit-punkt gem. §§ 101, 103 SGB V beschränkt.Nachdem es im Rahmen der Verhandlungen der Parteien über den Ab-schluß eines Gesellschaftsvertrages zu Unstimmigkeiten gekommen war, er-klärte der Beklagte am 13. Mai 1996 die Kündigung zum 30. Juni 1996, worauf-hin die Kläger ihrerseits am 14. Mai 1996 das Vertragsverhältnis fristlos kün-digten. Der Zulassungsausschuß für Kassenärzte stellte daraufhin die Beendi-gung der Gemeinschaftspraxis zum 13. Mai 1996 fest.Der nicht unterzeichnete Entwurf eines Gesellschaftsvertrages zwischenden Parteien sah für beide Seiten die Möglichkeit vor, im ersten Jahr die Zu-sammenarbeit mit einer Frist von sechs Wochen zum jeweiligen Quartalsendekündigen zu können. Ein Abfindungsanspruch sollte dem Beklagten für diesenFall nicht zustehen. Weiter sollte nach § 17 des Vertragsentwurfs für den Falldes Ausscheidens der Beklagte einem fünfjährigen Verbot unterliegen, sich inE. und dem gleichnamigen Landkreis als Arzt in freier Praxis zur Aus-übung privat- und/oder kassenärztlicher Tätigkeit niederzulassen.Nach seinem Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis der Kläger er-öffnete der Beklagte zunächst eine Einzelpraxis in E., dann in R..Auf seine E.er Zulassung verzichtete er zum 31. Juli 1997, woraufhin dieVertragsarztstelle neu ausgeschrieben wurde. Der Zulassungsausschuß erteilteeinem Bewerber die Zulassung, der zu einem Eintritt in die Praxis der Klägernicht bereit war, während ein anderer Bewerber, Dr. Wa., der hierzubereit gewesen wäre, nicht zum Zuge kam. Der gegen die Entscheidung ein-gelegte Widerspruch der Kläger und des Beklagten war erfolglos; zur Begrün-dung der Zurückweisung des Widerspruchs der Kläger führte der Berufungs- - 4 -ausschuß für Ärzte I für den Bezirk der kassenärztlichen Vereinigung N.-W. aus, die ausgeschriebene Stelle beziehe sich nicht auf die Nach-folge des Beklagten als Mitglied der von den Klägern geführten Gemein-schaftspraxis, sondern auf die Nachfolge der vom Beklagten in E. ge-führten Einzelpraxis. Geschützte Interessen der Kläger nach § 103 Abs. 6 i.V.m.Abs. 4 SGB V seien daher nicht berührt.Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten sich im Rahmen der Verhand-lungen über den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit dem Beklagtenmündlich darüber geeinigt, daß er für den Fall seines Ausscheidens auf die Zu-lassung verzichte, um so der klägerischen Praxis den dritten Vertragsarztsitz zuerhalten. Eine solche Verpflichtung zum Verzicht bestehe darüber hinaus ver-tragsimmanent aufgrund des Ausscheidens während der vereinbarten Probe-zeit. Hätte der Beklagte unmittelbar mit dem Ausscheiden auf seine Zulassungverzichtet, hätte nach § 103 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 SGB V bei der Neuausschrei-bung des Kassenarztsitzes nur ein Bewerber zum Zuge kommen können, derzum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis bereit gewesen wäre. Dr. Wa.hätte daher in diesem Fall den Vorzug erhalten müssen. Da dieser zur Zahlungeines Kaufpreises von 480.000,00 DM für den Anteil an der Praxis bereit gewe-sen wäre, sei ihnen, den Klägern, ein Schaden in entsprechender Höhe ent-standen. Dessen Ersatz verlangen sie von dem Beklagten.Der Beklagte hat vorgetragen, eine Verpflichtung zum Verzicht auf dieZulassung als Vertragsarzt für den Fall des Ausscheidens habe weder unterdem Gesichtspunkt einer entsprechenden Vereinbarung mit den Klägern nochdem einer vertraglichen Nebenpflicht bestanden. Angesichts der durch Art. 12GG garantierten Berufs- und Berufsausübungsfreiheit wäre eine derartige Ver-pflichtung im übrigen auch unwirksam. - 5 -Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der Revisionverfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Verpflichtung des Beklagtenzum Verzicht auf die Zulassung als Kassenarzt mit Ausscheiden aus der Ge-meinschaftspraxis der Kläger habe selbst dann nicht bestanden, wenn er einesolche Zusage gemacht hätte. Denn auf jeden Fall wäre eine derartige Ver-pflichtung wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nichtig. Das hält revisionsrechtli-cher Überprüfung nicht stand.Der Beklagte war verpflichtet, im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus derGemeinschaftspraxis auf die Zulassung als Kassenarzt zu verzichten. DieseVerpflichtung folgte - wie der Senat in Ermangelung weiterer für die Auslegungbedeutsamer Gesichtspunkte selber entscheiden kann - auch ohne dahinge-hende ausdrückliche Abmachung aus Sinn und Zweck der im Entwurf des Ge-sellschaftsvertrages zwischen den Parteien vereinbarten Probezeit in Verbin-dung mit dem Umstand, daß der Beklagte die Zulassung als Kassenarzt geradeals Nachfolger seines Vorgängers in der Gemeinschaftspraxis der Kläger er-halten hatte (vgl. dazu unten I. 1. c). Sie ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGBnichtig. - 6 -1. Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an dem Erhalt der drittenVertragsarztstelle.a) Dieses Interesse ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Art. 12 Abs. 1GG enthält ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das sich dem Grun-de nach auf die Berufswahl wie die Berufsausübung erstreckt (BVerfGE 7, 377,402 st.Rspr.).Wird die Tätigkeit als Kassenarzt in zulässiger Weise in einer Gemein-schaftspraxis ausgeübt, so stellt die Wahl einer solchen Praxisform eine Ent-scheidung für eine bestimmte Art der Berufsausübung dar und ist ebenfallsdurch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Diesem Schutz ist immanent, daß die Ge-meinschaftspraxis in der Form und mit der Anzahl von Vertragsärzten grund-sätzlich weiterbetrieben werden kann, die für sie vorgesehen ist. Deshalb hatder Gesetzgeber die Verkleinerung einer Gemeinschaftspraxis durch das Aus-scheiden eines Vertragsarztes in § 103 Abs. 6 SGB V erschwerten Bedingun-gen unterworfen. Das Bundessozialgericht hat aus dem Sinn und Zweck dieserBestimmung für die Ärzte einer Gemeinschaftspraxis ein eigenes Recht herge-leitet, nach dem Ausscheiden eines Vertragsarztes ein Ausschreibungsverfah-ren für dessen Nachfolge einzuleiten, obwohl das Gesetz ursprünglich nur demAusscheidenden ein derartiges Recht einräumen wollte (BSG, NZS 1999, 470).Zudem hat es entschieden, daß im Nachbesetzungsverfahren Ärzten, welchedie Tätigkeit des ausgeschiedenen Arztes in der Gemeinschaftspraxis nichtfortsetzen wollen, auf der Grundlage des § 103 Abs. 4 Satz 3 SGB V keine Zu-lassung erteilt werden darf (BSGE 85, 1).b) Ob den Klägern auch das Grundrecht auf Schutz des Eigentums(Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) zur Seite steht, kann offenbleiben. - 7 -Zum verfassungsrechtlich geschützten Eigentum gehören zwar alle ver-mögenswerten Rechtspositionen, die das bürgerliche Recht einem privatenRechtsträger als Eigentum zuordnet (BVerfGE 95, 64, 82). Das Verhältnis vonArt. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu Art. 12 Abs. 1 GG ist jedoch dadurch geprägt, daßdas Grundrecht auf Schutz des Eigentums das Erworbene, das Ergebnis derBetätigung, das Grundrecht der Berufsfreiheit dagegen den Erwerb, die Betäti-gung als solche, schützt. Wird in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Lei-stungsbetätigung eingegriffen, so ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GGberührt; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Ver-mögensgüter, so kommt der Schutz des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in Betracht(BVerfGE 30, 292, 335).Der Schwerpunkt des vorliegenden Falles liegt bei der Erwerbsbetäti-gung. Wenn Art. 14 Abs. 1 GG trotzdem eingriffe, wären die Mitglieder einerGemeinschaftspraxis aber auch durch ihn geschützt. Gesetzliche Eigentums-bindungen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) müssen zur Erreichung des angestrebtenZieles geeignet und notwendig sein und dürfen nicht weitergehen, als derSchutzzweck reicht (BVerfGE 79, 174, 198). Sie dürfen überdies nicht unzu-mutbar sein (BVerfGE 76, 220, 238). Von solchen Bindungen hat der Gesetz-geber für den Fall, daß ein Vertragsarzt die Gemeinschaftspraxis verläßt, zu-gunsten der verbleibenden Mitglieder nicht nur abgesehen, sondern die von denverbleibenden Mitgliedern nicht gewollte Verkleinerung sogar erschwert.c) Diesen grundrechtlich geschützten Interessen der Kläger steht- worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - das Grundrecht des Beklag-ten auf Berufsfreiheit gegenüber. Dieser Konflikt ist nach dem Grundsatz derpraktischen Konkordanz zu lösen, der fordert, daß nicht eine der widerstreiten- - 8 -den Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle ei-nen möglichst schonenden Ausgleich erfahren (BVerfGE 93, 1, 21 m.w.N.). Da-bei ist zu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zuentscheidende Frage das höhere Gewicht hat (BVerfGE 2, 1, 72 f.). Die schwä-chere Position darf nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch undsystematisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehalt muß in jedemFall respektiert werden (BVerfGE 28, 243, 261). Dem trägt der vom Senat inständiger Rechtsprechung vertretene Grundsatz der nach beiden Seiten inter-essengerechten Auslegung Rechnung (Sen.Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98,WM 2000, 1195).Die Auffassung des Berufungsgerichts, ohne entsprechenden Ausgleichfür den Verzicht auf die Zulassung werde dem ausscheidenden Vertragsarztdas Risiko des Scheiterns der Zusammenarbeit während der Probezeit einseitigauferlegt, so daß seine Lebensgrundlage aufs Spiel gesetzt werde, wird diesemMaßstab nicht gerecht. Der Beklagte hatte seine Zulassung wegen seiner Be-reitschaft erhalten, in die Gemeinschaftspraxis einzutreten. Sein Ausscheidenaus der Gemeinschaftspraxis der Kläger nur wenige Monate nach der Aufnah-me seiner Tätigkeit rechtfertigt es, von ihm den Verzicht auf seine Zulassung zuverlangen. Der Beklagte war auf Probe in der Gemeinschaftspraxis tätig. Ersollte im ersten Jahr der Zusammenarbeit ein monatliches Fixum erhalten undan den Gewinnen und Verlusten nicht beteiligt werden. Beiden Seiten wurdenach dem Entwurf des Gesellschaftsvertrages das Recht eingeräumt, das Ver-tragsverhältnis ohne Folgen - wie etwa Abfindungsansprüchen - kurzfristig zubeenden; beide Vertragsparteien haben hiervon auch Gebrauch gemacht. Ohneeine derartige Probezeit könnte angesichts des erforderlichen Maßes an per-sönlicher und fachlicher Übereinstimmung ein neuer Partner nur schwer in dieGemeinschaftspraxis aufgenommen werden. Andererseits würde die Probezeit - 9 -für die aufnehmenden Vertragsärzte - worauf die Revision zutreffend hinweist -zum unkalkulierbaren Risiko, könnte der ausscheidende Arzt seine Zulassungmitnehmen, mit der Folge, daß der Vertragsarztsitz für die aufnehmende Praxiserlischt. Für den ausscheidenden Arzt ist der Zulassungsverzicht nicht ein-schneidender als für jeden Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis während derProbezeit endet: Nach der Kündigung und dem Verlust der Zulassung steht erlediglich da, wo er wenige Wochen oder Monate vorher gestanden hat; er mußsich erneut nach einer Stelle umschauen. Jeder vernünftig Handelnde wird fürdiese Zeit daher keine nicht oder nur schwer rückgängig zu machende Disposi-tionen treffen, so daß von zwangsweise eintretenden einschneidenden Folgenprivater und finanzieller Art entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtsnicht die Rede sein kann. Genauso hat sich auch der Beklagte verhalten, indemer unstreitig, während er für die Kläger arbeitete, in T. wohnen blieb.Auch der Umstand, daß er seine eigene Praxis in E. nach einem halbenJahr wieder aufgab, um eine Praxis in R. zu eröffnen, spricht dagegen,daß der Wechsel des Zulassungsbezirkes für ihn einschneidende private Fol-gen gehabt hätte, und läßt eher vermuten, daß er zum Zeitpunkt des Beginnsder Zusammenarbeit mit den Klägern noch dabei war, sich beruflich zu orientie-ren. Außerdem haben die Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Be-klagte schon im März 1996, mithin nach gerade zweimonatiger Tätigkeit, aufder Suche nach eigenen Praxisräumen war.Der Beklagte war im Ergebnis viel zu kurz als Vertragsarzt in der Praxisder Kläger tätig, um eine Rechtsposition erlangt zu haben, die gegenüber der-jenigen der Kläger vorrangig sein könnte. Er hatte noch nicht in die Praxis inve-stiert, insbesondere keine Einlage in das Gesellschaftsvermögen erbracht.Auch von daher ergibt sich kein Argument, ihm die überhaupt erst durch dieAufnahme in die Praxis erlangte Zulassung auf deren Kosten zu erhalten. So- - 10 -weit das Berufungsgericht das Recht des Beklagten auf freie Ortswahl beein-trächtigt sieht, besteht ein solches seit der Einführung der Zulassungsbe-schränkung zum 1. Januar 1993 durch den Gesetzgeber ohnehin nicht mehr.2. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Zulässigkeitvon Wettbewerbsverboten läßt sich nach Auffassung des Senates eine Sitten-widrigkeit des Verzichts auf die Zulassung nicht herleiten. Richtig ist zwar, daßder Senat ein zeitlich unbefristetes und örtlich unbeschränktes Wettbewerbs-verbot für den aus einer Sozietät ausscheidenden Rechtsanwalt für sittenwidrigerachtet hat, weil es auf ein lebenslanges Berufsverbot hinauslief (Urt. v.28. April 1986 - II ZR 254/85, WM 1986, 1251). Damit ist aber der vorliegendeFall nicht zu vergleichen. Zum einen kann eine Zulassung, wenn auch oft miteinem Ortswechsel verbunden, in jedem nicht gesperrten Bezirk erlangt wer-den, was die Frist erheblich relativiert, zum anderen steht es dem die Zulassungaufgebenden Arzt frei, sich in gesperrten Bezirken auf eine Vertragsarztstelle zubewerben. Von einem örtlich unbeschränkten Wettbewerbsverbot durch Zulas-sungsverzicht kann daher nicht ausgegangen werden. Auch aus der "Labor-ärzteentscheidung" des I. Zivilsenats (I ZR 102/94, NJW 1997, 799) folgt nichtsanderes, weil es dort um ein Wettbewerbsverbot für Weiterbildungsassistentenohne eigene Kassenzulassung ging und der Assistent sich außerhalb des örtli-chen Geltungsbereiches des Wettbewerbsverbots frei niederlassen durfte. DemUrteil des Senats vom 14. Juli 1997 (II ZR 238/96, WM 1997, 1707) ist ebenfallsmangels Vergleichbarkeit des Sachverhalts eine Sittenwidrigkeit des Zulas-sungsverzichts nicht zu entnehmen: Wie bei einer vergleichbaren Entscheidungdes Oberlandesgerichts München (MedR 1997, 221) ging es dort um einen Falldes Ausscheidens eines Praxispartners nach langjähriger Zusammenarbeit,nicht aber während der ersten Monate; zum anderen lag der Senatsentschei-dung ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen - 11 -Tierarzt zugrunde, was mit der vorliegenden Konstellation nicht verglichen wer-den kann.3. Nicht zu folgen vermag der Senat auch der Auffassung des Oberlan-desgerichts, ein Verzicht auf die Zulassung sei allenfalls gegen Zahlung einerKarenzentschädigung nach §§ 74 ff. HGB analog zulässig. Es ist schon äußerstfraglich, ob der Beklagte angesichts seiner im Vertragsentwurf vorgesehenenkünftigen Gesellschafterstellung unter den Schutz der genannten Vorschriftenfällt. Einer direkten wie analogen Anwendung stehen auf jeden Fall Sinn undZweck der Probezeit, wonach das Vertragsverhältnis in kurzer Frist für beideSeiten folgenlos beendet werden kann, entgegen, so daß ein rechtlich ge-schütztes Dispositionsinteresse des ausscheidenden Arztes nicht angenommenwerden kann.II. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger kann nicht von vornhereinverneint werden.1. Den Klägern kann nicht vorgehalten werden, sie hätten nach demAusscheiden des Beklagten aus der Gemeinschaftspraxis ein eigenes Aus-schreibungsverfahren für dessen Nachfolge einleiten können. Zu dem Zeit-punkt, zu dem der Beklagte ausschied, existierte die neue Rechtsprechung desBundessozialgerichts noch nicht. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundes-sozialgerichts war der etwaige Schaden bereits eingetreten.2. Die Kläger haben unter Beweisantritt vorgetragen, Dr. Wa.wäre bereit gewesen, schon im Jahre 1996 gegen Zahlung von 480.000,00 DMin die Gemeinschaftspraxis einzutreten. Soweit das Berufungsgericht ausführt,es sei unsicher, ob Dr. Wa. überhaupt den Zuschlag erhalten hätte, - 12 -übersieht es die Bedeutung der Regelung des § 103 Abs. 6 SGB V für die Zu-lassungsentscheidung, wenn die Vertragsarztstelle einer Gemeinschaftspraxiszu besetzen und ein eintrittswilliger Bewerber vorhanden ist. Auch wenn dieVerwaltungspraxis im Jahre 1996 teilweise anders war als nach der neuerenRechtsprechung des Bundessozialgerichts, wurde schon zwei Jahre zuvordeutlich die Auffassung vertreten, daß die Interessen der verbleibenden Partnerder Gemeinschaftspraxis im Zulassungsverfahren ein besonderes Gewichthätten, ja sogar vorrangig seien (Steinhilper, MedR 1994, 232; Wertenbruch,MedR 1996, 485, 489). Auch der Berufungsausschuß für Ärzte I für den Bezirkder kassenärztlichen Vereinigung N.-W. ist offensichtlich dieserAuffassung gewesen, weil er in seiner Begründung für die Zurückweisung desWiderspruchs der Kläger entscheidend darauf abgestellt hat, die ausgeschrie-bene Stelle beziehe sich nicht auf die Nachfolge des Beklagten als Mitglied dervon den Klägern geführten Gemeinschaftspraxis, sondern auf die Nachfolge dervom Beklagten in E. eröffneten Einzelpraxis, weshalb geschützte Inter-essen der Kläger nach § 103 Abs. 6 i.V.m. Abs. 4 SGB V nicht berührt seien.III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit esunter Heranziehung von § 287 ZPO die erforderlichen Feststellungen zur Scha-denshöhe, gegebenenfalls nach Ergänzung des Vortrags der Parteien, treffenund die etwa notwendigen Beweise erheben kann. Das Berufungsgericht wirdferner die neue Rechtsprechung des Senats zu berücksichtigen haben, wonachAnspruchsinhaber nicht die Kläger in Person, sondern die von ihnen gebildeteGesellschaft bürgerlichen Rechts ist (Urt. v. 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, ZIP2001, 330; Beschl. v. 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614). Falls - 13 -dem nicht schon durch die Änderung des Rubrums Rechnung getragen werdenkönnte, wäre jedenfalls eine Umstellung der Klage sachdienlich.RöhrichtHesselbergerHenzeKraemerMünke
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