BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 90/09 Verk374ndet am: 1. M344rz 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Rich-terin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 18. M344rz 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 15. November 2007 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Klage und Widerklage werden abgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kl344ger zu 54 % und der Beklagte zu 46 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz tr344gt der Kl344ger 77 % und der Beklagte 23 %. Von den au337erge-richtlichen Kosten des Kl344gers erster Instanz tr344gt der Beklagte 28 % und der Kl344ger 72 %, von den au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten erster Instanz tr344gt der Kl344ger 66 % und der Be-klagte 34 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger trat am 16. September 2002 zu Anlagezwecken der E. Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit 26 Gesch344fts-anteilen zu je 200 200 und einem Eintrittsgeld von 260 200 bei. Zugleich beantragte er die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies die finanzierende Bank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten. Die Anlage sollte f374r den Kl344ger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungs-eigentum erwerben zu k366nnen, ohne dieses selbst bewohnen zu m374ssen. 2 Am 14. Oktober/2. Dezember 2002 schloss der Kl344ger mit der Privatbank R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der Ei-genheimzulage einen Darlehensvertrag 374ber einen Nominalbetrag von 5.569,20 200 mit dem Verwendungszweck 204Vorfinanzierung der Eigenheimzulage223. Die Schuldnerin stellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der E. zur Verf374gung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den Anspruch auf Zahlung der Ei-genheimzulage trat der Kl344ger an die Schuldnerin ab. Der Kl344ger leistete auf das Darlehen unter Ber374cksichtigung der vom Finanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an die Schuldnerin gezahlten Eigenheimzulage Zahlungen in einer Gesamth366he von 3.333,72 200. 3 Im Jahr 2005 forderte das Finanzamt die gew344hrte Eigenheimzulage f374r die Jahre 2002 bis 2005 vom Kl344ger zur374ck. Mit Schreiben seines Prozessbevollm344chtig-ten vom 10. Oktober 2005 widerrief der Kl344ger den Darlehensvertrag und nahm die Schuldnerin - bis zur R374cknahme der Klage gegen die E. (fr374here Beklagte zu 1), von der er au337erdem die Genossenschaftsbeitr344ge und das Eintrittsgeld zu-r374ck verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in H366he von 3.333,72 200 in An- - 4 - spruch. Er begehrte ferner von der Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den Kl344ger keine Anspr374che aus dem Darlehensvertrag zust374nden und sie sich mit der R374cknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. 4 Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgenden: der Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kl344ger angemeldeten Forde-rungen wurden mit dem Schuldgrund 204R374ckforderung Zins- und Tilgungsleistungen Darlehen E. 223 und 204R374ckabwicklung E. Freistellung Darlehensvertrag Zug-um-Zug gg. 334bertragung Anteile223 in die Insolvenztabelle eingetragen, jedoch vom Beklagten vorl344ufig bestritten. Der Kl344ger hat das durch die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt nunmehr die Feststellung eines Anspruchs auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die Schuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage in H366he von insgesamt 3.333,72 200 zur Tabelle. Weiter begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen 334bertragung der Anteile an der E. von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der R374cknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in 334bereinstimmung mit dem Kl344ger den Widerruf des Darlehensvertrags f374r wirksam erachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung des Kl344gers zur R374ckzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abz374glich der nach seiner Berechnung vom Kl344ger geleisteten Zahlungen in H366he von insgesamt 3.804,53 200. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und f374hrt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (247 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revision in diesem Um-fang zur374ckzuweisen ist. 7 I. Das Berufungsgericht (OLG K366ln, Urteil vom 18. M344rz 2009 - 13 U 200/07, juris) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt, bei dem Beitritt des Kl344gers zur E. und dem Abschluss des Darlehensvertrags hande-le es sich um ein verbundenes Gesch344ft im Sinn von 247 358 BGB. Der Beitritt zu einer Genossenschaft k366nne ebenso wie der Beitritt zu einer Personengesellschaft ein verbundenes Gesch344ft im Sinne von 247 358 Abs. 3 BGB darstellen, wenn die Genos-senschaft als Anlagegesellschaft ausgestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitglied-schaftsrechte im Vordergrund stehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen. Infolge des nach 247 495 BGB wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sei der Beitritt des Kl344gers zur E. nach 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB r374ckabzuwi-ckeln. Danach stehe dem Kl344ger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu; ebenso k366nne er Freistellung von Anspr374chen aus dem Darlehensvertrag Zug um Zug gegen 334bertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung und Fest-stellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei er nicht zur R374ckzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur 334bertragung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. 8 II. Diese Beurteilung h344lt hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. - 6 - 9 Das Berufungsgericht hat - von der Revision mit Recht nicht angegriffen - in 334bereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der Kl344ger den Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem Be-klagten steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf R374ckzahlung der offenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipier-ten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Gesch344ft im Sinn von 247 358 BGB mit der Folge, dass beide Vertr344ge nach 247 358 Abs. 4 Satz 3, 247 357 Abs. 1 Satz 1, 247 346 Satz 1 BGB r374ckabzuwickeln sind. 10 1. Die Annahme eines verbundenen Gesch344fts im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer Genossenschaft erf374llt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisati-onsrechtliches, auf die Begr374ndung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerich-tetes Rechtsgesch344ft (Beuthien, GenG, 15. Aufl., 247 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings der Anwendung der f374r verbundene Gesch344fte geltenden Vorschriften nicht entge-gen, weil der Beitritt des Kl344gers zur E. einem Vertrag im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB gleichzustellen ist. 11 a) Nach der gefestigten h366chstrichterlichen Rechtsprechung gelten f374r den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Gesch344ftsanteils an einer Anlagegesell-schaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des verbundenen Gesch344fts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu 247 9 VerbrKrG; Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 25; vgl. auch Palandt/Gr374neberg, BGB, 70. Aufl., 247 358 Rn. 7; M374nchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., 247 358 BGB Rn. 14). Ebenso fin- - 7 - den die Vorschriften 374ber das Widerrufsrecht bei Haust374rgesch344ften (247247 312, 355 ff. BGB), die einen Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt zu einem Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu 247 3 HWiG - nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.). Der Beitritt zu einer Personengesellschaft erf374llt nicht die Anforderun-gen an einen Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Liefe-rung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 Abs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begr374ndung der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist der Beitrittsvertrag mit R374cksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftli-chen Zweck und die Schutzbed374rftigkeit des Anlegers einem solchen Vertrag zumin-dest gleich zu stellen. 12 b) F374r eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes, wenn der Beitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der Verbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen f374r den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen Beitritt zu einer Genos-senschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des 247 358 BGB muss der Verbrau-cher in diesem Fall ebenso vor den Risiken gesch374tzt werden, die ihm durch die Auf-spaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargesch344ft und einen Darlehensvertrag drohen (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26), wie wenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage f374r die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden h344tte. 13 c) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede zwi-schen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personengesellschaf-ten andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG Naumburg, OLGR 2006, - 8 - 490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die f374r Personengesellschaften aner-kannte Unterscheidung zwischen sogenannten Anlagegesellschaften und Gesell-schaften nach dem gesetzlichen Leitbild l344sst sich auch bei Genossenschaften vor-nehmen. F374r die Frage, ob der Beitritt zu einer Genossenschaft einem Vertrag 374ber die Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 BGB gleichzustellen ist, kommt es - wie auch die Revision nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die Schutzbed374rftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genos-senschaft und die Verfolgung des in der Satzung festgelegten Zwecks im Vorder-grund, sondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Perso-nengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese Geset-zesvorschrift bezweckten Schutzes. 14 d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision f374r ihre Auffassung, auf den Genos-senschaftsbeitritt des Kl344gers seien die Vorschriften f374r Vertr344ge 374ber die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von 247 358 BGB nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des Senats zur entgeltlichen Ge-w344hrung von Ferienwohnrechten im 204Genossenschaftsmodell223 (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511). Der Senat hat dort zwar zu 247 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine auf Aufnahme in eine Genossenschaft gerichtete Erkl344rung nicht auf den nach diesem Gesetz erforderlichen Abschluss ei-nes Vertrages 374ber eine entgeltliche Leistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn das Gesch344ft Leistungen betraf, die nicht schon auf-grund der Mitgliedschaft beansprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter Heranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen Genossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner sp344teren Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; - 9 - Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum zwi-schen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anlagegesell-schaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er jedoch er-sichtlich keine 204Anlagegenossenschaft223 vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine Genossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster Linie dem Erwerb der Mitglied-schaft als solcher und der damit verbundenen Rechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der Senat daran jedenfalls nicht festgehalten. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europ344ischen Union zur Kl344rung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen auch den Beitritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Bei-tritts vorrangig nicht darin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitglied-schaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch Vereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22). 15 2. Dass sich der Kl344ger an der E. nicht in erster Linie um des genos-senschaftlichen F366rderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig um eine Kapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft handelte, zieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kl344ger ging es nicht darum, Mitglied der E. zu wer-den, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigengebrauch zu erwerben. Viel-mehr standen f374r ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form der gew344hrten Eigenheimzulage und die Erzielung von Gewinnen - gewisserma337en als Gegenleistung zu der Einlagenzahlung - im Vordergrund. - 10 - 16 3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Be-rufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Gesch344fts (247 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, f374hrt der wirksame Widerruf des Darle-hensvertrags gem344337 247 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der Kl344ger auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden ist. Der Darlehensbetrag ist der Genossenschaft bereits zugeflossen. Die R374ckabwick-lung beider Vertr344ge findet somit gem344337 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Verh344ltnis zum Kl344ger ausschlie337lich zwischen ihm und der Darlehensgeberin (Schuldnerin) statt, die insoweit an die Stelle der Genossenschaft in das Abwicklungsverh344ltnis eingetre-ten ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). 17 Der Kl344ger kann daher grunds344tzlich von der Schuldnerin als Darlehensgebe-rin R374ckerstattung aller von ihm auf das Darlehen bereits erbrachten Leistungen ver-langen. Umgekehrt steht ihr gegen den Kl344ger kein Anspruch auf R374ckzahlung des Darlehensbetrags zu, so dass die auf Zahlung der noch offenen Darlehensvaluta ge-richtete Widerklage des Beklagten unbegr374ndet ist. Vielmehr muss der Kl344ger dem Beklagten im Gegenzug lediglich seine ihm aus der finanzierten Genossenschaftsbe-teiligung erwachsenden Rechte abtreten, damit der Beklagte diese gegebenenfalls gegen374ber der Genossenschaft geltend machen kann. 18 Die Rechte des Kl344gers gegen374ber der Genossenschaft sind auf das Ausei-nandersetzungsguthaben (247 73 GenG) beschr344nkt. Auf den Beitritt zu einer Genos-senschaft sind die Grunds344tze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften Beitritts anwendbar (st.Rspr. seit RGZ 57, 292, 297 ff.; BGH, Beschluss vom 16. M344rz 2009 - II ZR 138/08, ZIP 2009, 1318 Rn. 10 m.w.N.; Beuthien, GenG, 15. Aufl., 247 15 Rn. 23; Schulte in Lang/Weidm374ller, GenG, 36. Aufl., 247 15 Rn. 19). Dies gilt auch f374r den Fall des Widerrufs nach 247 358 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom - 11 - 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.; Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 49, jeweils zu 247 9 VerbrKrG; M374nchKommBGB/ Habersack, 5. Aufl., 247 358 Rn. 14). Danach haben wegen des bereits vollzogenen Beitritts des Kl344gers der Widerruf des Darlehensvertrags und die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf den finanzierten Genossenschaftsbeitritt nach 247 358 Abs. 2 BGB die Beendigung der Mitgliedschaft lediglich mit Wirkung f374r die Zukunft zur Folge. An deren Stelle tritt der Anspruch des Kl344gers auf Zahlung des ihm im Zeitpunkt der Be-endigung seiner Mitgliedschaft zustehenden Auseinandersetzungsguthabens. Ist die Handelsbilanz negativ, kann sich unter Umst344nden auch eine Verpflichtung des aus-scheidenden Mitglieds zum Verlustausgleich ergeben (247 73 Abs. 2 Satz 4 GenG; vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 - II ZR 229/07, ZIP 2008, 2261 Rn. 10). 19 III. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, h344lt die ange-fochtene Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand. 20 1. Die mit dem Klageantrag zu 1 begehrte Feststellung eines aus dem R374ck-gew344hrschuldverh344ltnis folgenden Anspruchs auf R374ckzahlung der geleisteten Dar-lehens- und Zinszahlungen zur Insolvenztabelle ist - ohne Ber374cksichtigung des An-spruchs der Schuldnerin (Darlehensgeberin) auf Abtretung der Rechte aus den Ge-nossenschaftsanteilen - aus Rechtsgr374nden nicht m366glich. 21 a) Der sich aus dem R374ckgew344hrschuldverh344ltnis ergebende Anspruch des Kl344gers auf R374ckgew344hr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen und der An-spruch der Schuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben sind Zug um Zug zu erf374llen (247 357 Abs. 1 Satz 1, 247247 346, 348 Satz 1 BGB). Die Anmeldung derartiger Zug um Zug zu erf374llender Anspr374che zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgr374n-den nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 , ZIP 2003, 2379 , 2381 ). Einer solchen Gestaltungsm366glichkeit steht der insolvenzrechtliche Grundsatz der gleichm344337igen Befriedigung der Gl344ubiger aus der Masse entgegen, die nur durchf374hrbar ist, wenn sich die Forderungen f374r die Berechnung der Quote - 12 - eignen. Deshalb sind nach 247 45 Satz 1 InsO Forderungen, die nicht auf Geld gerich-tet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend zu machen, der f374r die Zeit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens gesch344tzt werden kann. W344re auch die Anmeldung Zug um Zug zu erbringender Leistungen m366glich, w374rde dies dazu f374hren, dass der Kl344ger entgegen 247247 45, 174 Abs. 2 InsO den Darlehensvertrag mit der Schuldnerin und den mit ihm verbundenen Genossenschaftsbeitritt gegen den Willen des Insolvenzverwalters (vgl. 247247 103 ff. InsO) - wenn auch hinsichtlich des Anspruchs auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen auf die Quote beschr344nkt - r374ckabwickeln k366nnte. Hierf374r fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 , 2381 ). Die Insolvenzordnung kennt in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach 247247 174 ff. InsO keine den 247247 756, 765 ZPO entsprechende Regelung. 22 Der Kl344ger hat hier zwar ausschlie337lich seinen Anspruch auf R374ckzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zur Tabelle angemeldet und die von ihm aus dem R374ckabwicklungsverh344ltnis geschuldete Gegenleistung unber374cksichtigt gelassen. Dies rechtfertigt jedoch keine abweichende Beurteilung. Allerdings kommt im R374ckabwicklungsverh344ltnis eine Verurteilung Zug um Zug ge-gen Erbringung der geschuldeten Gegenleistung (247 357 Abs. 1 Satz 1, 247 348 Satz 1 BGB) grunds344tzlich nur in Betracht, wenn sich die aus dem R374ckabwicklungsverh344lt-nis in Anspruch genommene Partei wegen der ihr zustehenden Gegenleistung auf ein Zur374ckbehaltungsrecht beruft (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30). Der Kl344ger kann jedoch nach Insolvenzer366ffnung den Zah-lungsanspruch ohne Ber374cksichtigung der von ihm geschuldeten Gegenleistung nicht mehr durchsetzen. Denn durch die vom Kl344ger verfolgte Feststellung seines Zah-lungsanspruchs zur Insolvenztabelle w374rde ihm entgegen den zwingenden Vorschrif-ten der Insolvenzordnung (247247 103 ff., 247 119 InsO) das Recht zugebilligt, zumindest beschr344nkt auf die Quote die Erf374llung des ihm aus dem R374ckgew344hrschuldverh344lt- - 13 - nis zustehenden Zahlungsanspruchs gegen den Willen des Beklagten und ohne Be-r374cksichtigung der geschuldeten Gegenleistung zu erlangen. 23 b) Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung gelten die vorstehenden Grunds344tze im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Darlehensgeberin auch dann, wenn das Darlehen der Finanzierung eines verbundenen Gesch344fts diente und die R374ckabwicklung beider Vertr344ge wie hier nach Ma337gabe des 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB erfolgt. Die Revisionserwiderung weist zwar zu Recht darauf hin, dass diese Vorschrift den Schutz des Verbrauchers bezweckt, indem sie ihn vor Risiken bewah-ren will, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargesch344ft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (BGH, Urteil vom 10. M344rz 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26). Dies vermag aber nichts daran zu 344ndern, dass die nach dieser Vorschrift vor Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin entstandenen R374ckabwicklungsanspr374che nur nach Ma337gabe der insolvenzrechtlichen Vorschriften durchsetzbar sind (247 87 InsO). Die im Insolvenzverfahren gebotene gleichm344337ige Befriedigung der Gl344ubiger kann - selbst wenn alle oder doch ein 374berwiegender Teil der Gl344ubiger Verbraucher w344ren - nur durch Anwendung der insolvenzrechtlichen Vorschriften erreicht werden. 24 Abgesehen davon f374hrt die Anwendung von 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB entge-gen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht regelm344337ig zu einer Schlechter-stellung des Verbrauchers im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Darle-hensgeberin. W374rden Darlehensvertrag und Genossenschaftsbeitritt getrennt r374ck-abgewickelt, h344tte dies hier die f374r den Kl344ger nachteilige Folge, dass er auf die Wi-derklage den nach Abzug der von ihm geleisteten Zahlungen noch offenen Darle-hensbetrag zur374ck zu zahlen h344tte und seinerseits von der E. nach der Lehre vom fehlerhaften Beitritt nicht seine Einlage, sondern nur und allenfalls sein Ausei-nandersetzungsguthaben fordern k366nnte. Die Anwendung des 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB f374hrt hingegen dazu, dass die Darlehensgeberin (Schuldnerin) ebenso wenig - 14 - wie der Insolvenzverwalter vom Kl344ger R374ckzahlung des offenen Darlehensbetrags beanspruchen kann; vielmehr ist der Kl344ger nur zur Abtretung seiner Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erf374llung des R374ckgew344hrschuldverh344ltnisses ab, verbleiben diese Rechte beim Kl344ger. Da er nach 247 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der R374ckzahlung des Darlehensbetrags entbun-den ist, wird er auch in diesem Fall regelm344337ig nicht schlechter, sondern besser ge-stellt als bei einer getrennten R374ckabwicklung beider Vertr344ge, auch wenn er den ihm durch den Widerruf des Darlehensvertrags entstandenen, ohnehin nur noch als Insolvenzforderung durchsetzbaren Anspruch auf R374ckgew344hr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen nur noch saldiert mit dem ihm zustehenden Auseinanderset-zungsguthaben geltend machen kann. 25 c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der sich nach Saldie-rung der beiderseitigen Anspr374che ergebende Anspruch aus 247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO analog entspreche betragsm344337ig dem angemeldeten Zahlungsanspruch. Auf diesen - vom Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat bestrittenen - Vortrag des Kl344gers kommt es nicht an. Dem aus 247 103 Abs. 2 Satz 1 InsO hergelei-teten Anspruch liegt ein anderer Anspruchsgrund zugrunde als dem Anspruch, den der Kl344ger bisher zur Insolvenztabelle angemeldet und den der Insolvenzverwalter bestritten hat. Einen Anspruch wegen Nichterf374llung des R374ckgew344hrschuldverh344lt-nisses hat der Kl344ger bisher nicht zur Tabelle angemeldet. F374r die Klage auf Feststel-lung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvor-aussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemel-det und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gl344ubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382; Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.). - 15 - 26 2. a) Der auf die Feststellung gerichtete Antrag des Kl344gers, dass der Beklag-te ihn Zug um Zug gegen 334bertragung der Anteile an der E. aus dem Darle-hensvertrag freizustellen habe, ist unzul344ssig. Er ist nicht auf Freistellung des Kl344-gers durch den - als Insolvenzverwalter an die Stelle der Darlehensgeberin getrete-nen - Beklagten von den Forderungen eines Dritten gerichtet. Es soll vielmehr fest-gestellt werden, dass dem Beklagten gegen den Kl344ger keine Forderungen aus dem Darlehensvertrag zustehen. Dieses Begehren ist zu Gunsten des Kl344gers als ein ne-gativer Feststellungsantrag auszulegen. Als negatives Feststellungsbegehren ist es jedoch jedenfalls in der Berufungsinstanz mit der unbedingten Erhebung der Wider-klage unzul344ssig geworden. Das Feststellungsinteresse f374r eine negative Feststel-lungsklage entf344llt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erho-ben wird und nicht mehr einseitig zur374ckgenommen werden kann (BGH, Urteil vom 25. M344rz 1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624, insoweit nicht in BGHZ 141, 173; Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 m.w.N.). 27 b) Ein Feststellungsinteresse des Kl344gers bestand nicht ungeachtet der Wi-derklage fort. Die Widerklage war in erster Instanz als Eventualwiderklage nur f374r den Fall erhoben, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf des Darlehensver-trags ausginge. Gleichwohl konnte der in erster Instanz erfolgreiche Kl344ger nicht im Zweifel dar374ber sein, dass auch das Berufungsgericht 374ber die in zweiter Instanz un-bedingt erhobene Widerklage in der Sache entscheiden w374rde. 247 533 ZPO ist nicht einschl344gig, weil die Vorschrift nur f374r eine neue, d.h. erstmals im Berufungsrechts-zug erhobene Widerklage gilt. Diese Voraussetzung ist nicht erf374llt, wenn eine Wi-derklage - auch als Eventualwiderklage - schon in der ersten Instanz erhoben und nicht zur374ckgenommen war, gleichg374ltig, ob das Erstgericht 374ber sie entschieden hat (M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., 247 533 Rn. 36; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., 247 533 Rn. 17). Erst recht ist f374r die Anwendung des 247 533 ZPO kein Raum, wenn - wie hier - in der ersten Instanz sachlich 374ber die Eventualwiderklage ent-schieden wurde. - 16 - 28 c) Der negative Feststellungsantrag und der Widerklageantrag betreffen den-selben Streitgegenstand. Dass au337er dem mit der Widerklage verfolgten Anspruch in H366he von 3.804,53 200 weitere Anspr374che der Schuldnerin aus dem Darlehensvertrag im Raum stehen, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. 29 d) Schlie337lich ist - wie die Revision zu Recht r374gt - f374r eine Zug-um-Zug- Ver-urteilung im Zusammenhang mit der begehrten Feststellung kein Raum, so dass der Antrag auch unter diesem Gesichtspunkt unzul344ssig ist. 30 3. Der Antrag des Kl344gers auf Feststellung, dass sich der Beklagte im Annah-meverzug befindet, ist unbegr374ndet. Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil w344hrend des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erf374llung des R374ckgew344hrschuldverh344ltnisses - 17 - besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchge-setzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381). Bergmann Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 15.11.2007 - 15 O 757/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 18.03.2009 - 13 U 200/07 -
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