BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 90/11 Verkündet am: 15. Januar 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 93; HypBkG i.d.F. der Bekanntmach ung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2674 § 5; BGB § 249 Ca a) Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (Anschluss an BGHZ 119, 305, 332). b) Der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft einer Hypothekenbank dienten, war bis zum 30. Juni 2002 vom Unternehmensgegenstand einer Hypothekenbank nicht gedeckt und ein für eine Hypothekenbank unzuläss i ges Spek ulationsgeschäft. c) Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesellschaft auf einen Schadensersatza n- spruch wegen der entstand e nen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. D r. Bergmann und den Richter Dr. Stro hn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2011 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren Vorstände der Klägerin, einer Aktiengesellschaft. Gegen st and des Unternehmens war nach § 2 Abs. 1 der Satzung der Klägerin der Betrieb einer Hypothekenbank im Sinne des Hypothekenbankgesetzes . Zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 30. Juni 2002 ging die Klägerin auf Entscheidung der Beklagten hin Zinsderivate ges chäfte, u.a. Zinsswap - Geschäfte und Forward - Rate - Agreements ein, deren Volumen das Volumen der originären Hypothekenbankgeschäfte (Bilanzgeschäfte) der Klägerin weit übe r- stieg. 1 - 3 - Prüfungen durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gem. § 44 KWG ka men zu dem Ergebnis, dass für einen für das Jahr 2001 drohenden Verlust in Höh e von 436,1 Mio. worden waren und auch für drohende Verluste im Jahr 2002 Rückstellungen fehlten . D ie Hauptaktionäre der Klägerin mussten daraufhin Kapital zuführen. Ein Gutachten im Rahmen einer P rüfung n ach § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG kam zu dem Ergebnis, dass sich bei den Hypothekenbankgeschäften in den sogenannten Laufzeitbändern erhebliche Aktivüberhänge und bei den derivat i- ven Zinsgeschäften in der Mehrzahl der Laufzeitbänder Passivüberh ä nge erg a- ben. Im Vergleich zu den Überhängen aus den Bilanzg eschäften würden die Überhänge aus den derivativen Zinsgeschäften insbesondere in den Laufzei t- bändern 2001 bis 2012 wesentlich stärkere Schwankungen auf weisen , die G e- samtzinsbildungsbilanz der Klägerin weise außergewöhnlich hohe Überhänge aus. Das verstoße gegen die Vorschriften des Hypothekenbankgesetzes (HypBkG) und den Willen des Gesetzgebers, Zinsderivat e geschäfte nur zur Schließung oder Verminderung offener Positionen im Hauptgeschäft einsetzen zu dürfen, nicht aber zur Erzie lung von Einzelhandelserfolgen. Mit der Klage hat die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung von 250.403.491,69 die Beklagten verpflichtet sind, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr aus im Ei n- zelnen b ezeichneten, im Zeitraum von 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2002 g e- schlossenen und am 1. September 2004 noch nicht beendeten Derivateg e- schäften entstanden sei. Die Bekl agten hätten entgegen § 5 HypB kG unzulä s- sige Zinsderivategeschäfte abgeschlossen. Aus 52 vorzeitig aufgelösten G e- schäften habe die Klägerin Verluste in Höhe von 182.036.439,28 im Jahr 2001 und von 68.423.041,67 erlitten . 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und die Verurteilung zur Zahlung nach Hinweisen des Ber u- fungsgerich ts hilfsweise auf den erstrangi gen Teil eines negativen Saldo s in Höhe von 335.763.252,58 Marktrisikokomitees der Klägerin vom 23 . April 2002 und eines Vor standsb e- schlusses vom 30. April 2002 gestützt, in zweiter Linie hilfsweise auf den ers t- rangigen Teil eines nega tiven Saldos von 528.212.526,91 Geschäften von sieben Geschäftstagen und hilfsweise in dritter Linie auf den erstrangigen Teil eines Sch adensaldos von 2.053.745.572,72 des Saldo s aller 215 in den Rechtsstreit eingeführter, unzulässiger Derivategesch äfte. Hilfsweise zu dem Feststellungsantrag hat sie die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Za hlung von 3.413.135.060,70 verlangt und die Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden aus zwei Derivategeschäften . Die Berufung der Klägerin h atte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter verfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsu rteils und zur Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, Urteil vom 22. März 2011 5 U 2 9 /06 , juris) hat ausgeführt, die Klägerin habe hinsichtlich des in der Hauptsache gestellte n Zahlungsantrags und der ersten beiden Hilfsklagegründe e inen Schaden nicht substantiiert dargelegt bzw. hinsichtlich des dritten und 5 6 7 8 - 5 - vierten Hilfsklagegrundes den Grund des erhobenen Anspruchs nicht hinre i- chend bestimmt . Hinsichtlich des Feststellungsantrags habe sie nicht dargelegt, dass der Eintritt eines Sch adens wahrscheinlich sei. Der dazu hilfsweise g e- stel l te Zahlungsantrag sei mangels hinreichender Bestimmtheit des Klagegru n- des unzulässig, für den Feststellungsantrag bezüglich zweier konkret genannter Derivategeschäfte fehle es an der Wahrscheinlichkeit e ines Schadenseintritts. Eine Vermögensminderung bei der Klägerin könne nicht mit dem isolie r- ten Ergebnis eines einzelnen derivaten Geschäfts gleichgesetzt werden. Vie l- mehr sei das Ergebnis eines ganzen Pakets in den Blick zu nehmen, da nur der Saldo di e vermögensrelevante Konsequenz der Entscheidung für den A b- schluss von derivativen Geschäften darstelle. Dabei handele es sich nicht um einen Fall des Vorteilsausgleichs. Da die Entscheidung für die Einzelgeschäfte beim von den Beklagten praktizierten Macr o - Hedging in Bezug auf das Gesa m- trisiko getroffen würden, sei mit Rücksicht auf die Wechselwirkungen der Ei n- zelgeschäfte mit dem Gesamtrisiko zu fordern, bei der Frage nach dem Sch a- den sämtliche Konsequenzen in den Blick zu nehme n . Der Entscheidung könne n icht zugrunde gelegt werden, dass die im Rahmen des Macro - Hedging prakt i- zierten Zinsderivateg eschäfte grundsätzlich unzulässig gewesen seien, weil die Beurteilung der Zulässigkeit des Zinsderivateg eschäfts auch nach der Methode des Macro - Hedging erfolgen k önne. Zur Darlegung des Schadens sei in einem ersten Schritt erforderlich, dass die Klägerin für sämtliche Einzelabschlüsse vortrage, aufgrund welcher konkreten Entscheidung der Beklagten welche derivativen Zinsgeschäfte abg e- schlossen worden seien , dan n sei zu deren Beendigung vorzutragen und zu den Ergebnissen der auf den jeweiligen Entscheidungen der Beklagten ber u- henden Geschäften, anschließend, ob sich bei einer Saldierung aller jeweils auf einer Einzelentscheidung beruhenden und von ihr umfassten d erivaten G e- Die Einzelgeschäfte wü r- 9 10 - 6 - den durch die Beschlussfassung als natürliche Handlung miteinander verbu n- den. Diesen Anforderungen an die Darlegungslast für einen negativen Saldo nach einzelnen Be schlussfassungen habe die Klägerin bis auf die Beschlüsse vom 1. August 2001 und 23. April 2002 nicht genügt. Ein Schaden sei damit aber noch nicht dargetan. Er liege nur vor, wenn aufgrund der Ergebnisse der genannten Pakete bei einem Vergleich mit der Ve rmögenslage der Gesel l- schaft, die sich ohne Abschluss dieser Geschäfte ergeben hätte , eine Verm ö- gensminderung festzustellen wäre. Da im Rahmen des Macro - Hedging eine Einzelzuordnung von Sicherungsgeschäften nicht möglich sei, würden mit jeder Entscheidung alle bestehenden Geschäfte berücksichtigt und beeinflussten di e- se. Da s Ergebnis einer einzelnen Entscheidung sei als Summe der Wertänd e- rung und des Einnahmen - /Ausgaben - Saldos der Gesamtheit aller Geschäfte, die noch im Bestand s eien , zu messen. Daher könne ein Schaden der Klägerin nur darin bestehen, dass die Gesamtzinsbuchposition eine Verschlechterung erfahren habe. Eines gerichtlichen Hinweises habe es nicht bed urft. Da nach der Methode des Ma cro - Hedging die Entscheidung des Vorstands für die Der i- vateg es chäfte zulässig gewesen sei, weil die maßgeblichen Risikokennzahl en reduziert wo rden seien , sei davon auszugehen, dass die Beklagten sich pflich t- gemäß verhalten hätte n. Das Vorbringen der Klägerin biete auch keine Grundlage für eine Schä t- zung, weil im Rahmen des Macro - Hedging jeweils die Gesamtbanksituation und das Ergebnis des gesamten zinstragenden Ge schäfts in den Blick genommen wü rden. In dieser Lage wäre eine Schätzung unzulässig, weil sie völlig in der Luft hinge. II. Das Berufungsurteil hält d er revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat zu dem in der Hauptsache gestellten Zahlungsantrag 11 12 13 - 7 - einen Schaden und hinsichtlich des Feststellungsantrags die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts hinreichend substantiiert dargelegt . 1. N ach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesellschaft - ggf. mit der E r- leichterung des § 287 ZPO - darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis , das mögliche r- weise pflichtwidrig ist, ein S chaden entstanden ist ; d as Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativver halten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 22. Fe bruar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 4. Novem - ber 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.) . Das schließt ggf. den Nac h- w eis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen Erme s- sensspielraums ein ( vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 4. No vember 2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284). 2. Die Klägerin hat einen Schaden und seine Verursach ung durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Beklagten ausreichend dargelegt. a) Die Klägerin hat ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der B e- klagten dargelegt. Sie hat vorgetragen, dass sie unter der Leitung der Bekla g- ten näher bez eichnete Zinsd erivategeschäfte abgeschlossen h abe , die nicht als Neben - oder Hilfs geschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hypoth e- kenbankgeschäft dienten , und hat dies im Einzelnen ausgeführt . Der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht de r Absicherung von Zinsrisiken aus dem Haupt geschäft oder dem zulässigen Neben geschäft einer Hypothekenbank dienten, war vom Unternehmens gegenstand der Klägerin , dem Betrieb einer Hypothekenbank, nicht gedeckt und ein für eine Hypothekenbank unzulässiges Sp ekulationsgeschäft. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unterne h- 14 15 16 - 8 - menszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (vgl. BGH, Ur teil vom 5. Okto ber 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte absch ließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Ve r- lustrisiko begrenzt blieb , dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenba n- ken als Spezialin stituten gesetzte Grenzen überschr itt (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20). Hypothekenbanke n durften n ach § 5 Abs. 1 HypBkG i.d.F. der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2674 außer den in § 1 HypB kG genannten Geschäften (Hauptgeschä fte) nur bestimmte G eschäfte betreiben , zu denen Zinsderivategeschäfte nicht zählten . Der Abschluss von Zinsderivateg eschäfte n war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a HypBkG (i.d.F. des Art. 11 Nr. 1 Buchst. a dd des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzpla t- zes Deutschland [Viertes Finanzmarktförderungsgesetz ] vom 21. Ju n i 2002, BGBl. I S. 2010 ) erstmals ab 1. Juli 2002 erlaubt , und zwar über Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeigneten Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsins tituten auf der Grundlage standardisierter Ra h- menverträge. In § 5 HypB kG a.F. nicht erwähnte Geschäfte waren zulä ssig, wenn sie sich im Zusammen hang mit der Ausführung der Hauptgeschäfte erg a- ben (Bellinger/Karl, HypB kG, 4. Aufl., § 5 Rn. 8), also wenn sie einem Hauptg e- schäft oder einem nach § 5 HypBkG zulässigen Nebengeschäft dienten, das Risiko von Verlusten begrenzt war und das Spezialinstitutsprinzip nicht aufg e- weic ht wurde (Bellinger/Karl, HypB kG, 4. Aufl., § 5 Rn. 11). b) Es war danach Sache der Be klagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die im Einzelnen von der Klägerin bezeichneten Zinsderiv a- t e geschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft dienten. 17 18 - 9 - Die Entscheidung der Beklagten für den Abschluss von Zinsderivateg e- schäfte n im Rahmen eines Macro - Hedging allein macht ihr Verhalten nicht pflichtgemäß . Um die Zinsd erivategeschäfte dem Hauptgeschäft der Klägerin als Neben - oder Hilfsgeschäft e zuzuordnen, musste zwar nicht einem bestim m- ten Geschäft oder R isiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden (Micro - Hedging); vielmehr war bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung so wie geeigneten Vorkeh rungen im Bereich der Dokumentatio n und der internen Überwachung, die zu einer R i- sikoverminderung führen, auch ein Macro - Hedging zuläs sig (Bellinger/Karl, HypBkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 20), bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abg e- sichert wird . Die im Rahmen eines solchen Macro - Hedging abge schlossenen Zinsderivategeschäfte waren dann Neben - oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro - Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptg e- schäft und zulässigen Nebengeschäften , aber nicht der selbständigen Gewin n- erzielung diente. Dass di e einzelnen Zinsderivategeschäfte jeweils diesen Anforderungen genügten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit es zu den Vo r- standsbeschlüssen vom 1. August 2001 und 23. April 2002 ausgeführt hat, für die Entscheidung wäre auf der Ebene der Pf lichtgemäßheit, auf der die Darl e- gungslast bei den Beklagten gelegen hätte, davon auszugehen gewesen, dass sich die Beklagten pflichtgemäß verhalten hätten, handelt es sich um hypothet i- sche Erwägungen , die die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht ersetzen können . Solche Feststellungen waren nicht entbehrlich, weil die Beu r- teilung, die Beklagten hätten sich pflichtgemäß verhalten, auf Befunden des von der Streithelf erin der Beklagten vorgelegten Parteig utachten s beruhen, nach denen die beschl ossenen Maßnahmen der Absicherung dienten und risikove r- mindernd waren. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist d er in e i- nem solchen Parteigutachten liegende Sachvortrag der Beklagten der En t- 19 20 - 10 - scheidung nicht schon deshalb zugrunde zu legen, we il di e Klägerin ihn schlicht bestritten und keine inhaltliche Auseinandersetzung stattgefunden ha be . Da die Vorstandsmitglieder nicht nur darzulegen , sondern gegebenenfalls zu beweisen haben, dass sie ihre Pflichten nicht verletzt haben , konn te sich die Klägeri n grundsätzlich auf ein Bestreiten beschränken . c ) Die Klägerin hat auch einen durch den Abschluss der - unterstellt pflichtwidrigen - Zinsd erivategeschäfte verursachten Schaden dargelegt. Der Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsb egründenden E r- eignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, zu ermitteln (st. Rspr ., vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 mwN). Die Gesellschaft ist danac h so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlo s- sen worden (vgl. BGH, Bes chluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8). Da haftungsbegründend nach dem insoweit nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ausreichenden Vortrag der K lägerin der Abschluss der einzelnen, von der Klägerin aufgelisteten Zinsd erivategeschäfte war , entsprechen die aus den einzelnen G eschäfte n jeweils entstandenen Verluste der infolge diese r ha f- tungsbegründende n Ereignisse jeweils eingetretenen Vermögensmind erung. Haftungsbegründendes Ereignis war der Abschluss de s jeweiligen Zinsderivategeschäfts. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sche i- den Derivategeschäfte, bei denen die Klägerin nicht darlegen kann, dass sie auf einem konkreten Beschluss de s Vorstands beruhen, als haftungsbegründende Ereignisse nicht von vorneherein aus. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflic h- ten nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentsche i- dungen treffen, sondern auch, wenn sie pflichtwidrige Ha ndlungen anderer Vo r- standsmitglieder oder von Mitarbeitern anregen oder pflichtwidrig nicht dagegen einschreiten. Da die Einhaltung des Unternehmensgegenstandes beim A b- schluss der Zinsderivategeschäfte nach dem auch insoweit ausreichenden Vo r- 21 22 - 11 - trag der Kläge rin im Ausgangspunkt den Pflichtenkreis aller Vorstandsmitglieder betraf, müssen sie sich auch hinsichtlich ihrer individuellen Verantwortlichkeit jeweils entlasten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen zur Darlegung eines Schadens auch nicht d ie aufgrund eines Vorstandsbeschlusses abg e- schlossenen Geschäfte saldiert werden, weil die Vorstandsentscheidung infolge des Macro - Hedging in Bezug auf das Gesamtrisiko getroffen wo rde n sei . Ob eine Vorstandsentscheidung für einzelne oder mehrere Zi nsderivategeschäfte in Bezug auf das gesamte Zinsänderungsrisiko zutreffend war, betriff t den Pflichtenverstoß durch den späteren Abschluss der jeweiligen Zinsderivateg e- schäfte und die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der einzelnen Vorstand s- mitglieder , nicht die Entstehung eines Schadens . Erst recht überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung eines Schadens, soweit es von der Klägerin verlangt, darüber hinaus die nachteilige n Auswirkungen der nach den Vorstandsbeschlüssen abg e- sch l ossenen Zinsd erivategeschäfte auf die Gesamtzinsbuchposition vorzutr a- gen. Dass die Vorstandsbeschlüsse im Rahmen eines Macro - Hedging gefasst wurden, macht weder die Gesamtzinsbuchposition zur geschützten Verm ö- gensposition noch vermag es sämtliche verb otenen Geschäfte zu einem ei n- hei t lichen haftungsbegründenden Ereignis zu verknüpfen. d ) Die Klägerin musste zur Darlegung ihres Schadens schließlich nicht einen Gesamtsaldo aus Verlusten und Gewinnen aller Zinsderivategeschäfte bilden. Die Darlegungs - u nd Beweislast für anzurechnende Gewinne liegt bei den Beklagten. aa) Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässig er Spekulationsg e- schäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich d ie Gesellschaft auf ihren Schadensersatzans pruch wegen der entstand e- 23 24 25 26 - 12 - nen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen (Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210; Fleisc her in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39; Michalski /Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 43 Rn. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/Schiemann, Sch adensersatz, 3. Aufl., S. 503). Das folgt aus einer entsprechenden Anwe n- dung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Die Grundsätze der Vorteil s- ausgleichung sind auf den Schadensersat zanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. Septembe r 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31) . Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu b e- rücksichtigen, soweit ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat kausalen Vor teilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 - VII ZR 233/08 , NJW 2010, 675 Rn. 9 mwN ). Gewinne aus den in gleicher Weise pflichtwidrig abgeschlossenen Zinsderivate geschäften können daher auf den Schadensersatzanspruch wegen einzelner verlustbringender Zinsderivat e geschäfte anzurechnen sein . Zwar b e- ruhen Vorteile und Nachteile auf unterschiedlichen haftungsbegründenden E r- eignissen, so dass kein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen den Ve r- lustgeschäften und den Geschäften mit Gewinn besteht. Das Gebot der Vo r- teilsausgleich ung beruht aber unter anderem auf dem Bereicherungsverbot. Die Gesellschaft soll sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organmitglieder auf d e- ren Kosten bereichern (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31). Die Gesellschaft verh ielte sich treuwidrig und wide r- sprüchlich, wenn sie das Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begeht. Dass sich ein haftungsbegründendes Ereignis nach einer ersten fehlerhaften 27 - 13 - Entsche idung wiederholt, ist bei Dauerverhältnissen wie dem Organverhältnis nicht selten und rechtfertigt es, gleichartige unzulässige Geschäfte hinsichtlich der Anrechnung von Vorteilen miteinander zu verknüpfen. Eine solche Anrec h- nung von Gewinnen auf Verluste belastet die Gesellschaft nicht unzumutbar und begünstigt das Organ nicht unbillig. Sie entspricht auch der gesetzlichen Wertung für einen unberechtigten Geschäftsführer , der ohne Auftrag handelt (vgl. Gregor, Das Bereicherungs verbot, 2012, S. 200). Dies er schuldet zwar Schadensersatz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Bereicherung des G e- schäftsherrn herausverlangen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflichtwidrig Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes abschließt, ähnelt ins o- weit einem unberechtigt o hne Auftrag handelnden Geschäftsführer. Dagegen sind Gewinne au s pflichtgemäß abgeschlossenen Zinsd eriv a- tegeschäften nicht anzurechnen. Der Verlust aus solchen Geschäften trifft die Gesellschaft, der auch die Gewinne zustehen müssen. bb) Die Darlegun gs - und Beweislast für anzurechnende Gewinne tragen aber die Beklagten. Der Ersatzpflichtige ist für die dem Geschädigten zugeflo s- sene n Vorteile darlegungs - und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 20. Sep - tember 2011 - II ZR 234/09 , ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Ur teil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 , ZIP 2010, 1397 Rn. 26). Diese Verteilung der Darlegungs - und Beweislast ändert sich nicht , wenn wie hier die Grundsätze der Vorteilsausgle i- chung entsprechend angewandt werden. e ) Die Abweisung des in der Hauptsache gestellten Zahlungsantrags e r- weist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere kann der Senat nicht feststellen, dass sämtliche Verluste aus unzulässigen Zinsd erivat e- geschäften durch Gewinne kompensiert wurden. Es steht schon nicht fest, we l- che Geschäfte pflichtwidrig waren. 28 29 30 - 14 - 3. Die Abweisung des Feststellungsantrags ist schon vom unzutreffe n- den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus, dass der Schaden in einer nachteiligen Veränderung der Gesamtzinsbuch situa tion bestehe , rechtsfehle r- haft. Das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO setzt voraus, dass ein Sch a- denseintritt wahrsche inlich ist (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27). Dazu bedarf es keiner Berechnung der Gesamtzinssit u- ation. Wenn Einzelgeschäft e - auch die aufgrund eines Vorstandsbeschlusses saldierten Einzelgeschäfte - zu Verlusten geführt haben und insgesamt mit D e- rivaten Verluste erwirtschaftet wurden, ist es wahrscheinlich, dass auch die G e- samtzinsbuchsituation negativ beeinflusst wurde. Insoweit ist das Berufungs urteil auch ni cht aus anderen Gründen richtig, weil für die Schadensfeststellung anstelle der vom Berufungsgericht verlangten Gesamtbetrachtung die einzelnen abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte maßgeblich sind. Dazu, ob für die im Feststellungsantrag aufgelisteten Einze l- geschäfte jeweils ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist, fehlen Feststellungen. 4. Auch die Hilfsanträge sind aus den dargelegten Gründen rechtsfehle r- haft abgewiesen worden. Das betrifft auch die Abweisung m angels hinreiche n- der Bestimmtheit des Klagegrundes, weil der geltend gemachte erstrangige Teilbetrag des negativen Gesamtergebnisses aller 215 Geschäfte nicht einde u- tig dem saldierten Ergebnis eines oder mehrerer Beschlüsse zuzuordnen sei. Auf die Zuordnun g zu einem bestimmten Besch luss kommt es nicht an (II. 2. c ). III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat - ggf. mit sachverständiger Hilfe (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 25) - die bisher unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen, ob die einzelnen Zinsderivategeschäfte im Rahmen des Macro - Hedging ganz oder teilwei se der 31 32 33 34 - 15 - Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder zulässigen Nebengeschäft en dienten. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein pflichtwidriges Zinsderivategeschäft nicht allein deshalb vorliegt, w eil sich nachträglich feststellen lässt, dass es objektiv nicht zur Absicherung von Zin s- änderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft erforderlich war. Da de r Art und We i- se der Absicherung eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, sind die Beklagten bere its dann entlastet, wenn sie - was sie zu beweisen haben - vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Info r- mation zum Wohle der Gesellschaft zu handeln ( vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 14 6/09, ZIP 2011, 766 Rn. 19; Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 21. April 1997 - I I ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 ). Insoweit kann es von B e- deutung sein, ob die Beklagten sich beim Abschluss der einzelnen Zinsderiv a- tegeschäfte an die betriebswirtschaftlichen und bankwirtschaftlichen Regeln zu r 35 - 16 - Steuerung des Zinsänderungsrisikos für das Hauptgeschäft oder zulässige N e- bengeschäft e durch das Macro - Hedging gehalten haben und die Risikovorso r- gesysteme wie z.B. das Limitsystem den Anforderungen genügten. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.01.2006 - 3 - 9 O 143/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.03.2011 - 5 U 29/06 -
Full & Egal Universal Law Academy