BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 90/12 Verkündet am: 8. Mai 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rezept - Prämie UWG §§ 3, 4 Nr. 11; A MG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; AMPreisV § 1 Abs. 1 und 4, § 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist auch dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu b e- ei n trächtigen, wenn bei einem Rezept, auf dem zwei oder mehr verschre i- bungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme e i- nes Bagatellverstoßes maßgebliche Wertgrenze von einem Euro für jedes a b- gegebene preisgebundene Arzneimittel ausgeschöpft wird (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 - Bonuspunkte). BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 8. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Ri chter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 4. April 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Vo n Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Apotheker. Er streitet mit der Beklagten, der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, darüber, ob er sein en Kunden bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige und damit preisgebunden e Arzneimittel eine " Rezept - Prämie " in Form eines beim Kauf nicht rezeptpflicht i- ger Arzneimittel einlösbaren Einkaufsgutscheins im Wert von mehr als einem Euro ankündigen und gewähren darf. 1 - 3 - D er Kläger hat für die von ihm insoweit durchgeführte Prämienak tion u n- ter anderem mit dem nachstehend in Schwarz - Weiß wiedergegebenen Flyer geworben : Die Beklagte hat den Kläger deswegen mit der Begründung abgemahnt, die Bewerbung und Gewährung einer solchen Prämie verstoße gegen das Ar z- neimittelpreisrecht und s ei d amit auch wettbewerbswidrig. Die vom Kläger g e- 2 3 - 4 - gen die Beklagte d eshalb erhobene negative Feststellungsklage haben die Pa r- teien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte w iderklage nd beantragt hat, de n Kläger zu verurteilen, 1. es zu unte rlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes betreffend verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel eine Pr ä- mie von mehr als 1,00 einzulösen ; 2. an die Beklagte 208,65 eraus in Höhe von fünf Prozen t- punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben (LG Meiningen, Urteil vom 27. Oktober 2011 HK O 118/10, juris). Die Berufung des Klägers hat zur Abweisung de r Widerklage geführt (OLG Jena, GRURRR 2012, 429 = WRP 2012, 838). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihre Widerklageanträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Ankündigung von Einkaufsgutscheinen, Bonustalern und Ähnlichem bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel zwar gegen die arzneimitte l- rechtliche Preisbindungsvorschriften verstößt und daher unla uter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist, die Ankündigung und Gewährung eines Einkaufsgutscheins von bis zu drei Euro für drei auf einem Rezept verschriebene verschreibung s- pflichtige Medikamente aber nicht die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG überschrei te t . Dazu hat es ausgeführt: Der Kläger habe mit seiner Rezept - Prämie die Wertgrenze von einem Euro für jedes verschreibungspflichtige Medikament ungeachtet dessen nicht 4 5 6 - 5 - überschritten, dass er pro Rezept maximal einen Einkaufsgutschein im Wert von bis z u drei Euro gewährt habe. Die im Schrifttum vertretene Ansicht, B e- zugspunkt für die Geringwertigkeit der Werbegabe sei auch dann das Rezept, wenn auf ihm mehrere Medikamente verordnet worden seien, überzeuge nicht. Einzig sinnvoller Anknüpfungspunkt für di e Beurteilung , ob d i e G ewährung e i- nes Bonus im Wert von einem Euro zulässig sei, sei das verschriebene Med i- kament, da die Gewährung des Bonus sonst von dem Zufall abh i nge, wie viele Medikamente auf einem Rezept verordnet worden seien und wie viele Rezepte der Kunde daher in eine Apotheke bringe. Nur eine zweifelsfrei an das ve r- schriebene Medikament anknüpfe nde Sichtweise stelle auch die er wünschte Rechtssicherheit her. Der durch die Gewährung des Gutschein s verkörperte Anreiz sei beim Bonussystem der Kläger in auch nicht größer als bei der " B o- nuspunkte " - Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der das S ammeln von zehn Bonuspunkten im Gesamtwert von zehn Euro nicht beanstandet worden sei . Nicht Gegenstand des Rechtsstreits sei nach dem Widerklageantrag d ie Frag e, ob die Werbung des Klägers wegen blickfangmäßiger Herausstellung der Gewährung von drei Euro unzulässig sei. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Ber u- fungsgericht ha t mit Recht angenomm en , dass die Bewerbung und Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu drei Euro für den Bezug verschre i- bungspflichtige r und damit preisgebundene r Arzneimittel dann nicht die Bag a- tellgrenze des § 3 Abs. 1 UWG überschreitet , wenn der Wert des dem Kunden für jedes bezogene Mittel gewä hrten Vorteils ein en Euro nicht übersteigt . 1. Der erkennende Senat hat die von ihm bislang noch nicht entschied e- ne Frage, wo die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des für die vorzunehmende Abgrenzung maßgeblichen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG verläuft (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 I ZR 98/12 Rn. 19 7 8 - 6 - Rezept B onus , mwN ), dahingehend beantwortet, dass diese Grenze bereits bei einem Euro liegt (BGH aaO Rn. 20 Rezept B onus). 2. Die sich i n der Sache " RezeptBonus " nicht ste llende, vorliegend dag e- gen streitentscheidende Frage, ob bei Rezepten, mit denen mehrere verschre i- bungspflichtige Mittel verschrieben worden sind, die Wertgrenze damit ebenfalls bei eine m Euro lie gt (so Mand, NJW 2010, 3681, 3685 r e . Sp. oben; vgl. aber au ch nunmehr ders., MedR 2012, 207, 208 bei Fn. 8; auf der Grundlage des im Verwaltungsrecht geltenden § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG noch strenger OVG Lün e- burg, PharmR 2012, 464 ff.; ebenso aus berufsrechtlicher Sicht Landesberuf s- gericht für Heilberufe beim OVG Kob lenz, Ge wArch 2013, 118, 119 ff.) oder aber mit der Zahl der auf dem Rezept verschriebenen und bezogenen Mittel ansteigt (so OVG Münster, GewArch 2012, 125; vgl. auch Maur, PharmR 2011, 33, 37 bei Fn. 24; Meeser, PharmR 2011, 113, 117 l i . Sp.), ist mit dem Ber u- fungsgericht in dem Sinn zu beantworten , dass die Wertgrenze von einem Euro für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt . a) Das Berufungsgericht ist mit seiner Entscheidung entgegen der A n- sicht der Revision nicht von der Senatsentscheidun g " Bonuspunkte " (Urteil vom 9. September 2010 I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471) abg e- wichen. Der Senat hat in der Randnummer 22 dieser Entscheidung ausgespr o- chen, dass unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Sa tz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG allein Gegenstände von so geringem Wert fa l- len, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten a l s ausgeschlossen erscheint ; d eshalb seien nur kleinere Zugaben, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstell t en, als geringwertige Kle i- nigkeiten im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Aus den dort gemachten Au s- führungen lässt sich zwar wie die Revision insoweit mit Recht geltend macht - entnehmen, dass es für die Beurteilung der Frage, ob die Grenze de r Ger in g- wertigkeit überschritten ist, maßgeblich darauf ankommt, wie die Werbeadre s- 9 10 - 7 - saten die Werbegabe einschätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arzneimitteldaten - bank im Internet ; Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄT S ELHEFT, mwN). Das Ber u- fungsgericht hat a ber mit Recht darauf hingewiesen, dass d ie Beklagte mit der abstrakten Fassung ihres Unterlassungsantrags darauf verzichtet hat , speziell die nach dem Vortrag der Revision durch die blickfang mäßig herausgestellte Aussage " Rezept - Prämie bis zu 3,00 geschenkt! " bewirkte besondere We r- bewirksamkeit der beanstandeten Werbung zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits zu machen. b) Vergeblich wendet sich die Beklagte mit ihrem abstrakt gefassten U n- terlassungsantrag dagegen, dass der Kläger bei Rezepten, mit denen zwei oder mehr verschreibungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme einer geringwertigen Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG und damit eines Bagatellverstoßes im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG maßgebliche Wertgrenze von einem Euro zweifach bzw. dreifach ausschöpft. Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgericht s erkennt das mit der von der Beklagten beanstandeten Werbung angesprochene Publikum, dass das Gutscheinsystem des Klägers dem Kunden keine n besonderen Vorteil ve r- schafft, sondern lediglich verhindert, dass diesem aus dem für ihn mehr oder weniger zufällig en Umstand, dass ihm auf einem einzigen Rezept mehr als ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verschrieben worden ist, beim zweite n und beim dritte n verschriebene n Mittel ein sachlich nicht gerechtfertigter Nac h- teil entsteht (vgl. auch OVG Münster, Ge wArch 2012, 125). Dass der Verbra u- cher in diesem Zusammenhang nicht rezept, sondern produktbezogen denkt, liegt zumal deshalb nahe, weil er umgekehrt daran gewöhnt ist, Zuzahlungen zu Arzneimitteln nicht rezeptbezogen, sondern produktbezogen leisten zu mü ssen (vgl. §§ 31, 61 SGB V) . 11 - 8 - c) Nichts Abweichendes ergibt sich auch aus den von der Revision für i h- ren Standpunkt des Weiteren herangezogenen Senatsentscheidungen " UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE " (Urteil vom 9. September 2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482) und " Unser Extra zur Begrüßung " (Urteil vom 9. September 2010 I ZR 37/08, MPR 2010, 201). In den beiden Entscheidu n- g en ging es jeweils um eine rezeptbezogene Werbung mit einem Einkaufsgu t- schein im Wert von fünf Euro. Die Zuwendung des E inkaufsgutscheins wurde im Fall " Unser Extra zur Begrüßung " aber lediglich davon abhängig gemacht, dass mit dem eingelösten Rezept (mindestens) zwei verschreibungspflichtige Medikamente verschrieben worden waren, und im Fall " UNSER DANK E- SCHÖN FÜR SIE " soga r überhaupt nicht daran gekoppelt, dass mit dem eing e- lösten Rezept mehr als ein verschreibungspflichtiges Mittel verschrieben wo r- den war. Damit wurde in beiden Fällen die nach den vorstehenden Ausführu n- gen für die Annahme eines Bagatellverstoßes im Sinne v on § 3 Abs. 1 UWG maßgebliche Wertgrenze von einem Euro überschritten. 12 - 9 - III. Die Revision der Beklagten is t nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 27.10.2011 - HKO 118/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 04.04.2012 - 2 U 864/11 - 13
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