ECLI:DE:BGH:2016:210116UIZR90.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 90/14 Verkündet am: 21. Januar 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Deltamethrin II ZPO § 315 Abs. 1, § 547 Nr. 6, § 287; BGB § 252 Satz 2 a) Ein Richter, der bei der Entscheidung mitgewirkt hat, ist durch einen Wechsel zu einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts nicht verhindert, das U r- teil zu unterschreiben. Wird seine Unterschrift ersetzt und ni cht binnen fünf Monaten nach Verkündung nachgeholt, ist das Urteil als nicht mit Gründen versehen anzusehen und aus diesem Grund im Revisionsverfahren aufzuh e- ben. b) Dem Kläger, der berechtigt ist, vom Schädiger gemäß § 252 Satz 2 BGB entgangenen Gewinn zu verlangen, kommt die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, die es dem Gericht gestattet, sich je nach Lage des Fa l- les anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder h o- hen, mindestens aber überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnüge n. Hierzu muss der Kläger jedoch die erforderlichen und vom Beklagten bestri t- tenen Anknüpfungstatsachen beweisen, bevor auf der so gesicherten Tats a- chengrundlage Schätzungen vorgenommen werden können. BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 - I ZR 90/14 - OLG Nürn berg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Sc hwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Nürnberg - 3. Zivilsenat - vom 18. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be rufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist eine zum Bayer - Konzern gehörige Gesellschaft. Sie ist Inhaberin der vom Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsiche r- heit (BVL) erteilten Zulassung für das Pfla nzensch utzmittel "Decis flüssig". Es handelt sich um ein Insektizid , das als Wirkstoff 25 g/l Deltamethrin enthält . Im Jahr 2006 gab es kein weiteres in Deutschland zugelassenes Pflanzenschut z- mittel mit d ies em Wirkstoff. Die in den Niederlanden ansässi ge Beklagte vertr ieb im Wege des Para l- lelimports das nach ihren Angaben mit dem Produkt der Klägerin chemisch identische Pflanzenschutzmittel "RC Deltamethrin 25 g/l" . In einem vorausg e- gangenen Prozess zwischen den Parteien wurde die Beklagte zur Unterlass ung des Vertriebs des Pflanzenschutzmittels und zur Auskunftserteilung verurteilt; 1 2 - 3 - zudem wurde die Verpflichtung der Beklagten zu m Schadensersatz festgestellt. Nach der von der Beklagten erteilten Auskunft hat sie vom 7. August 2006 bis zum 15. Dezember 20 06 6.110 Liter des Pflanzenschutzmittels in Fünf - Liter - Gebinden und 1.132 Liter in Ein - Liter - Gebinden vertrieben. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr infolge dieses im genannten Zeitraum erfolgte n Vertrieb s des Mittels "RC Deltamethrin 25 g/l" entstanden ist. Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - dage g e n gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat in sein em U rteil, das de n vom Vorsitzende n unterschriebenen Vermerk trägt, einer der beisitzenden Richter sei wegen Au s- scheidens aus dem Senat an der Unterschriftsleistung gehindert, angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in der vom Landgeric ht ausgeurteilten Höhe zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die vom Landgericht gemäß § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO vorgeno m- mene Schadensschätzung sei nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Klägerin biete eine ausreichende Grundlage für die Schätzung des Gewinns, der ih r i n- folge des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten entgangen sei. Das Landgericht habe davon ausgehen können, dass die von der Beklagten ausg e- 3 4 5 6 - 4 - führten Lieferungen ohne diesen Wettbewerbsverstoß zu 90% von der Klägerin erbracht worden wären. Zu Recht habe das Landgericht der Bemessung des Schadens die Differenz zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis der Klägerin zugrunde gelegt , hiervon Rabatte in Höhe von 10% abgezogen und auf dieser Grundlage die zuerkannte Summe errechnet. II. Die Revision ha t Erfolg. Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1, § 545 Abs. 1, § 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben, weil es nicht mit Gründen versehen ist. 1. Ein Urteil muss neben den in § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO aufgefüh r- ten Bestandteilen eine Begründun g enthalten. Bei einem Urteil eines Ber u- fungsgerichts genügen dafür gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO statt des Tatb e- stands und der Entscheidungsgründe nach § 313 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ZPO eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urte il mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen und eine kurze Begrü n- dung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen En t- scheidung. Das Urteil muss gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen mitwi r- kenden Richtern unterschrieben we rden. Die fehlende Unterschrift eines Ric h- ters stellt einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 6 ZPO dar ( BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1881 Rn. 15 ; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05, NJW - RR 2007, 141 Rn. 9 ). 2. D as Berufungsurteil ist nicht ordnungsgemäß unterschrieben worden. a) Nach § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Urteil grundsätzlich von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterschreiben. Alle r- dings kann nach § 315 Abs. 1 Sa tz 2 ZPO die Unterschrift eines verhinderten Richters er setzt werden . Die Wirksamkeit der Ersetzung erforder t , dass derjen i- ge, dessen Unterschrift ersetzt wird, tatsächlich an der Unterschriftsleistung 7 8 9 10 - 5 - verhindert ist. Deshalb hat der Vorsitzende den Grund der Verhinderung nach § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Ersetzungsvermerk anzugeben. Der Vermerk des Vorsitzenden braucht den Verhinderungsgrund nur allgemein anzugeben. Einer Darlegung der konkreten Einzeltatsachen bedarf es nicht. So genügt zum Be i- spiel der Hin weis, der Richter sei krank, ebenso wie die Begründung, er sei aus dem Senat ausgeschieden, obwohl sich daraus nicht zwingend ergibt, dass er außerstande war, das Urteil zu unterzeichnen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1961 - II ZR 149/60, NJW 1961, 782). Da d ie Feststellung der Verhinderung und des Verhinderungsgrundes im nicht nachprüfbaren pflichtgemäßen Erme s- sen des Vorsitzenden liegt, muss der Vermerk lediglich auf einen Umstand hi n- weisen, welcher einen Verhinderungsgrund darstellen kann (BGH, NJW 1961, 78 2; BGH, Urteil vom 11. April 1991 - IX ZR 207/90, BGHR ZPO § 315 Abs. 1 Satz 2 Verhinderungsvermerk 1 [Gründe]). Eine Nachprüfung, ob eine Verhi n- derung tatsächlich vorlag, findet grundsätzlich nicht statt (BGH, Urteil vom 21. Mai 1980 - VIII ZR 196/79, NJW 1980, 1849 , 1850 ; BGH, Beschluss vo m 27. Mai 1992 - VIII ZB 9/92, j uris Rn. 8; BFH, BFH/NV 2011, 415 Rn. 24 ). b) Nur ausnahmsweise hat das Revisionsgericht im Wege des Freib e- weises zu klären, ob der betreffende Richter tatsächlich verhindert war und ein Grund für die Ersetzung seiner Unterschrift vorgelegen hat. Dies gilt zunächst in den Fällen, in denen im Verhinderungsvermerk der Verhinderungsgrund nicht angegeben ist. Fehlt die Angabe des Verhinderungsgrundes, entfaltet der Ve r- hinderungsvermerk die Wirkungen des § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur, wenn ta t- sächlich ein Verhinderungsgrund vorliegt (BGH, Urteil vom 14. November 1978 - 1 StR 448/78, NJW 1979, 663; BGH, NJW 1980, 1849, 1850; BAG, NJW 2010, 2300). Entsprechendes gilt, wenn geltend ge macht wird , dass der Ve r- hinderungsvermerk auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruht, und die die Willkür begründenden Umstände substantiiert und schlüssig dar ge legt we r- den (BGH, Urteil vom 18. Januar 1983 - 1 StR 757/82, BGHSt 31, 212 , 214 ). D as Revisionsgerich t hat auch dann im Wege des Freibeweises zu klären, ob 11 - 6 - der betreffende Richter tatsächlich verhindert war und ein Grund für die Erse t- zung seiner Unterschrift vorgelegen hat, wenn bei unterstellter Richtigkeit des Vorbringens des Rechtsmittelführers aufgrun d sonstiger Umstände des Einze l- falles davon aus zugehen ist , dass der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt worden ist ( BAG, NZA 2000, 54). c ) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Verhind e- rung verkannt. aa) Die Revision h at vorgetragen , der Beisitzer, dessen Unterschrift der Vorsitzende "wegen Ausscheidens aus dem Senat" ersetzt ha be , sei nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren vom 11. Februar 2014 und vor der Verkündung des Berufungsurteils am 18. März 2014 mit Wirkung vom 16. März 2014 zum Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Nürnberg e r- nannt worden . Er sei zum selben Zeitpunkt aus dem erkennenden Senat au s- geschieden und habe den Vorsitz eines anderen Senats des Berufungsgerichts übernommen. Dieser Vort rag wird durch den von der Revision vorgelegten B e- schluss des Präsidiums des Berufungsgerichts vom 25. Februar 2014 belegt. Die Revisionserwiderung ist dem nicht entgegengetreten. bb) Der Wechsel zu einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts ist kei n Verhinderungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1982 - 1 StR 249/81, NStZ 1982, 476, 477 zur gleichlautenden Vorschrift des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO ; BayObLG, BayObLGSt 1982, 133, 134; vgl. zu § 96 Abs. 2 Satz 1 PatG: BPatG, Beschluss vom 27. Februar 2 014 - 4 Ni 38/11, j uris Rn. 10; Mü nc h- Ko mm. ZPO /Musielak , 4. Aufl., § 315 Rn. 6; Musielak in Musielak /Voit , ZPO, 12 . Aufl., § 315 Rn. 6; Elzer in Vo rwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 1. Dezem - ber 2015, § 315 Rn. 15 ; Saenger/ S aenger, ZPO, 6. Aufl., § 315 Rn 7 ; Th ole in Prütting/ Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 315 Rn. 5 ). 12 13 14 - 7 - cc) Danach ist davon auszugehen, dass kein Verhinderungsgrund b e- standen hat und dass deshalb das Berufungsurteil bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasst war. Ein solches Urteil ist als nic ht mit Gründen versehen anzusehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf M o- naten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind (GmS - OGB, Beschluss vom 2 7. April 1993 - GmS - OGB 1/92, NJW 1993, 2603) . Im Streitfall ist die fehlende Unterschrift des beisitzenden Richters wegen Ablaufs der Fünf - Monats - Frist des § 548 H alb s atz 2 ZPO nicht mehr nachholbar. D as Ber u- fungsurteil ist damit als nicht mit Gründen ver sehen anzusehen und aus diesem Grund aufzuheben. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1 . Das Berufungsgericht ist zu Recht von seiner i nternationale n Zustä n- digkeit ausgegangen. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. September 2015 - I ZR 212/13, TranspR 201 5 , 433 Rn. 18 mwN), ergibt sich im Streitfall aus A rt. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Ha n- delssachen (Brüssel - I - VO). Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebie t eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis ei n- getreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung, eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung glei chsteht, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel - I - VO zählen 15 16 17 18 - 8 - auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen (BGH, Ur teil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GR UR 2014, 601 Rn. 16 = WRP 2014, 548 - englischsprachige Pressemitteilung). Die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (Brüssel - Ia - VO), die am 9. Januar 2013 in Kraft getr e- ten ist und mit Ausnahme ihrer Artikel 75 und 76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 Unterabs. 1 und 2 Brüssel - Ia - VO) , ist im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage hier vor dem 10. Janua r 2015 erhoben worden i st (Art. 66 Abs. 1 Brüssel - Ia - VO). 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der Höhe des ihr nach ihrer Behauptung konkret entsta n- denen Schadens darlegungs - und beweisbelastet ist. a) Aufgrund des r echtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses steht zw i- schen den Parteien fest, dass die Klägerin von der Beklagten gemäß den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit Vorschriften des Pflanzenschutzgese t- zes in der zum Zeitpunkt der Entscheidung im Vorprozess maßgeblichen Fa s- sung die Unterlassung des Vertriebs des Pflanzenschutzmittels "RC Deltamet h- rin 25 g/l" beanspruchen kann und dass die Beklagte der Klägerin gemäß § 9 Satz 1 UWG dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist , der dieser durch den in der Bundesrepublik Deutschland erfolgten Vertrieb des Pflanzenschutzmittels "RC Deltamethrin 25 g/l" seit dem 7. August 2006 en t- standen ist und noch entsteht (vgl. zur Rechtskraft des Feststellungsurteils BGH , Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, GRUR 2008, 933 Rn. 13 = WRP 2008, 1227 - Schmiermittel) . b) Für die Bemessung der Höhe des zugunsten der Klägerin dem Gru n- de nach festgestellten Schadensersatzanspruchs gemäß § 9 UWG gelten die §§ 249 bis 254 BGB. Nach einem allgemeinen Erfahrungssat z des Wettb e- 19 20 21 - 9 - werbsrechts entsteht dem von einem Wettbewerbsverstoß unmittelbar Betroff e- nen regelmäßig ein Schaden (BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 57 - Tchibo/ROLEX II , insoweit in BGHZ 119, 20 nicht abg e- druckt ). Ihm kommen bei d er Darlegung und dem Nachweis eines entgangenen Gewinns die Erleichterungen gemäß § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zugute (BGH, Urteil vom 22. April 1993 - I ZR 52/91, GRUR 1993, 757, 758 f. = WRP 1993, 625 - Kollektion Holiday, insoweit in BGHZ 122, 262 nicht abgedruckt; BGH , GRUR 2008, 933 Rn. 19 - Schmiermittel). Demzufolge ist ein Gewinnen t- gang bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn ohne das haftungsbegrü n- dende Ereignis erzielt worden als dass er ausgeblieben wäre. Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete A n- knüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknü p- fungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, GRUR 2008, 933 Rn. 19 - Schmiermittel). Wer Ersatz des Gewinns ve r- langt, der ihm infolge einer durch eine unlautere geschäftliche Handlun g veru r- sachten Verminderung seines Umsatzes entgangen ist, muss allerdings dem Gericht die Tatsachen vort ragen, die es diese m ermöglichen zu beurteilen, dass er den als Schadenersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt hä t- te, wenn der Konkurrent das beanstandete Verhalten nicht vorgenommen hätte. Die Be stimmung des § 252 Satz 2 BGB, nach welcher der Gewinn als entga n- gen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, und die Vor schrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Übe r- zeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den en t- gangenen Gewinn genau zu belegen. Sie erspar en es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenig - stens im G roben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht - 10 - (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1980 - X ZR 49/78, BGHZ 77, 16, 19 - Tolbut a- mi d; B GH, GRUR 1993, 757, 758 f. - Kollektion "Holiday" , insoweit in BGHZ 122, 262 nicht abgedruckt ). 3. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht gebilligte Schadensschätzung des Landgerichts nach § 287 ZPO . a ) Das Berufungsge richt hat angenommen, der Tatsachenvortrag der Klägerin ermögliche immerhin im Groben eine Schätzung des dieser entgang e- nen Gewinns. Das Landgericht habe auf der Grundlage dieses Vortrags a n- nehmen können, dass die Lieferungen der Beklagten ohne deren Tätig werden ganz überwiegend von der Klägerin erbracht worden wären. Unstreitig habe die Klägerin im Jahr 2006 als einzige Anbieterin über eine Zulassung für ein delt a- methrinhaltiges Pflanzenschutzmittel in Deutschland verfügt . Die Beklagte b e- haupte eine stoffl iche Identität des von ihr vertriebenen Importmittels mit dem Mittel der Klägerin . Dies rechtfertige die Annahme, dass Kunden der Beklagten beim Kauf besonderen Wert auf die stoffliche Übereinstimmung beider Mittel gelegt hätten. Ohne Erfolg mache die Bekl agte geltend , die Kunden hätten i h- ren Bedarf durch andere parallel i mport ierte M ittel gedeckt . Die Klägerin habe ihre hervorgehobene Marktpräsenz, die Vertriebsstrukturen der in Rede st e- henden Pflanzenschutzmittel, das Kaufverhalten der Kunden und die geri nge Bedeutung der Anbieter weiterer Konkurrenzprodukte hinreichend substantiiert vorgetragen. Zum Fehlen von Alternativangebote n als einer negative n Tatsache habe sie nur insoweit vortragen und Beweis anbieten müssen, als die Beklagte deren Existenz substa ntiiert vorgetragen habe. Erforderlich sei dies nur im Hi n- blick auf die fünf Importfirmen, die die Beklagte in der Klageerwiderung konkret benannt habe. Demgegenüber sei der weitere , auf eine Auskunft des BVL vom 15. Februar 2013 ge stützte Vortrag der Bekl agten, es seien von anderen Para l- lelimporteuren im Jahr 2006 63.634 k g deltamethrinhaltige Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gebracht worden, zu pauschal. Aus diesem Grund habe sich die 22 23 - 11 - Klägerin auf das Bestreiten des behaupteten Absatzes möglicherweise ve r- gleichbarer Importmittel beschränken können. b ) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des dabei nach § 287 Abs. 1 ZPO besonders freigestellten Tatric h- ters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Beme s- sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß- stäbe zugrunde gelegt hat (BGH, U rteil vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, NJW 2013, 1870 Rn. 14 mwN ). Dem Berufungsgericht sind bei seiner Beurteilung solche Rechtsfehler unterlaufen. aa ) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die für die Schätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen im Ausgangspunkt hin re ichend dargelegt hat. (1) Sowohl § 287 ZPO wie § 252 BGB verlangen für die Schadensb e- rechnung die schlüssige Darlegung von Ausgangs - bzw. Anknüpfungstats a- chen. Sie sind die Grundlage, auf der das Ermessen bei einer Beweiswürdigung nach § 287 ZPO und di e Wahrscheinlichkeitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB gründen. Für die Schadensberechnung benötigt der Richter als Ausgangssitu a- tion greifbare Tatsachen, da sich nur anhand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie die Dinge sich weiterentwickelt hätten (BGH, Urteil vom 15. März 1988 - VI ZR 81/87, NJW 1988, 3016, 3017). Im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe schätzen, wobei in Kauf g e- nommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, Ur teil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, NJW 1964, 589; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 287 Rn. 2). Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstats a- chen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher A nknüpfungstatsachen 24 25 26 - 12 - dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, GRUR 2008, 933 Rn. 19 - Schmiermittel). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Erme s- sen vollend s in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass den Kläger die Beweislast für die klagebegrü n- denden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, NJW 1964, 589 ; BGH, Urteil vom 11. Mä rz 2004 - VII ZR 339/02, NJW - RR 2004, 1023; Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 23). (2 ) Danach begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Klägerin zur Darlegung des entgangenen Gewinns die Umsätze herangezogen hat , die die Beklagte mit ihrem Pflanzenschutzmittel erzielt hat. Es kann zwar nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Umsatz des Verletzers in vollem Umfang dem Berechtig ten zugute gekommen wäre. Der Umsatz des Verletzers kann jedoch als Anhaltspunk t für die Gewinneinbußen des Berechti g- ten von Bedeutung sein. Desgleichen ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei der Berechnung des Schadens den Gewinn zugrunde gelegt hat, den sie üblicherweise bei der Veräußerung ihres Pflanzenschutzmittels e rzielt (vgl. BGH , GRUR 1993, 757, 759 - Kollektion Holiday, insoweit in BGHZ 122, 262 nicht abgedruckt; GRUR 2008, 933 Rn. 20 - Schmiermittel ) , und dass sie sich darauf berufen hat, die Anbieter von parallel importierten, Deltamethrin enthaltenden Pflanzen schutzmitteln hätten auf dem Markt nur eine geringe B e- deutung gehabt. bb) Die Revision macht nicht geltend, die Klägerin habe ihre Kunden nicht beliefern können. Sie hat außerdem die vom Berufungsgericht gebilligte Berechnung des entgangenen Gewinns d er Klägerin durch das Landgericht nicht beanstandet. 27 28 29 - 13 - cc ) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zum Fehlen von Alternativangeboten zu ihrem Pflanzenschutzmittel im Jahr 2006 nicht näher vo rtragen und Beweis a n- bieten müssen. Das Berufungsgericht durfte seiner Schadensschätzung eine hervorgehobene Marktpräsenz der Klägerin und eine geringe Bedeutung and e- rer Anbieter nicht zugrunde legen, weil die Beklagte substantiiert zu anderweit i- gen Möglic hkeiten zum Erwerb des Original - Pflanzenschutzmittels der Klägerin vorgetragen hat und der eigene Vortrag der Klägerin es möglich erscheinen lässt, dass Kunden der Beklagten in größerem als vom Landgericht geschät z- ten Umfang auf Konkurrenzprodukte ausgewic hen wären. (1 ) Der vom Berufungsgericht herangezogene Vortrag der Klägerin zu den Marktverhältnissen rechtfertigt nicht die Feststellung , lediglich 10 % der Kunden der Beklagten hätten - wenn die Beklagte nicht auf dem Markt tätig g e- worden wäre - ihren Bedarf nicht bei der Klägerin gedeckt. Die Beklagte war unstreitig nicht das einzige Unternehmen, das im fragl i- chen Zeitraum mit dem Mittel der Klägerin stofflich übereinstimmende Präparate parallel importiert hat. Die Klägerin hat vorgetragen, im ge samten Jahr 2006 seien etwa 100.000 Liter oder rund 100 Tonnen Deltamethrin enthaltende Pflanzenschutzmittel vertrieben worden . D avon seien lediglich 22.500 Liter oder 22,5 Tonnen Importprodukte gewesen. Der weit überwiegende Anteil sei auf das Original - Pf lanzenschutzmittel der Klägerin entfallen. Nach dem Vortrag der Klägerin hätte dami t der Marktanteil des Originalp rodukts rund 77,5% und der Anteil der parallel importierten Pflanzenschutzmittel rund 22,5 % betragen. Di e- se Behauptung hat die Beklagte bestri tten und unter Vorlage einer Auskunft des BVL vom 15. Februar 2013 dargelegt, dass andere Parallelimporteure im Jahr 2006 einen Absatz von insgesamt 63.634 kg von Pflanzenschutzmitteln mit dem Wirkstoff Deltamethrin gemeldet hätten , ohne dass darin der Ums atz der B e- klagten enthalten sei . Unter Berücksichtigung der von der Beklagten im strei t- 30 31 - 14 - gegenständlichen Zeitraum abgesetzten Mengen ihres Pflanzenschutzmittels und der nach dem Klägervortrag vertriebenen Menge des Original - Pflanzen - schutzmittels wäre danach der Marktanteil des Original - Pflanzenschutzmittels der Klägerin nicht wesentlich höher als derjenige von parallel importierten Pflanzenschutzmittel n . (2 ) Anges ichts dieses streitigen Vortrag s der Parteien zu den Mark tve r- hältnissen entbehrt die auf nicht näher konkretisierten Vortrag der Klägerin g e- stützte Annahme des Berufungsgerichts, die Kunden der Beklagten hätten zu 90% das Originalp rodukt der Klägerin erworben , einer tragfähigen Grundlage. Es ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Überlegungen das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt ist, die Anbieter von Konkurrenzprodukte n hätten nur geringe Bedeutung gehabt, in welcher Weise es den Anteil der Kunden, die zu der Klägerin gewechselt wären, berechnet hat und auf welchen konkreten Vo r- trag der Klägerin zu deren hervorgehobener Marktpräsenz, zu den Vertrieb s- strukturen und zum Kaufverhalten der Kunden es abgestellt hat. Im Grundsatz kann z war der Marktanteil des zum Schadensersatz berechtigten Mitbewerbers insoweit e in für die Schadensschätzung maßgebliches Indiz sein, als daraus geschlossen werden kann, in welchem Umfang sich Kunden bei Wegfall eines Lieferanten für sein P rodukt entschieden hätten. Da die Klägerin ihren Markta n- teil im maßgeblichen Zeit raum mit nicht mehr als 77,5% angegeben hat, kann de r Schadensschätzung nicht ohne W eiteres die Annahme zugrunde gelegt werden, die Kunden der Beklagten hätten sich zu 90 % für das Pflanzenschut z- mittel der Klägerin entschieden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des U m- stands, dass der Marktanteil der Klägerin ohne die Tätigkeit der Beklagten mö g- licherweise höher gewesen wäre. Darüber hinaus kann nicht un berücksichtig t bleib en, dass es sich bei den Kunden der Beklagten um solche handelt, die sich gegen das Original p roduk t der Klägerin und für ein preisgünstiges Paralleli m- portmittel entschieden haben . Damit spricht viel dafür, dass sie sich bei Wegfall des Angebots der Beklagten verstärkt um den Bezug eines anderen parallel 32 - 15 - importierten Pflanzenschutzmittels bemüht hätten. D ies em Umstand kann bei der Schätzung des dem Mitbewerber entstandenen Schadens durch einen a n- hand der Umstände des Einzelfalles zu bemessenden angemessenen Abschlag auf dessen Marktanteil Rechnung getragen werden . dd ) Das Berufungsgericht wird im wi edereröffneten Berufungsverfahren Feststellungen zu den im Jahr 2006 für den Vertrieb der in Rede stehenden Pflanzenschutzmittel maßgeblichen Marktverhältnissen zu treffen haben, um auf dieser Grundlage den der Klägerin entstandenen Schaden gemäß § 287 ZPO schätzen zu können. Dabei wird es die von den Parteien angebotenen Beweise zu erheben haben. (1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht davon abgesehen, über die von der Klägerin vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Marktverhäl t- nisse Beweis z u erheben und hierzu Feststellungen zu treffen . Zwar kommt der Klägerin die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, die es dem Gericht gestattet, sich je nach Lage des Falles anstelle einer an Sicherheit grenzenden mit einer mehr oder minder hohen, minde stens aber überwiegenden Wah r- scheinlichkeit zu begnügen. Hierzu muss die Klägerin jedoch die für die Schä t- zung erforderlichen und bestrittenen Anknüpfungstatsachen beweisen , bevor auf der so gesicherten Tatsachengrundlage Schätzungen vorgenommen we r- den kön nen (BGH, NJW 1988, 3016, 3017; BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 81/99, NJW 2000, 2272, 2275; Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW - RR 2006, 1238 Rn. 13). ( 2 ) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung, die Beklagte habe nur pauscha l vorgetragen, der Marktanteil der Parallelimporteure sei seinerzeit höher gewesen als von der Klägerin vorgetragen, von zu strengen Anforderu n- gen ausgegangen. Die Beklagte hat dargelegt, der Absatz von parallel impo r- tierten d eltame thrin haltigen Pflanzensc hutzmitteln habe nicht nur 22,5 Tonnen 33 34 35 - 16 - ausgemacht , sondern habe - ohne die von der Beklagten vertrieben e Menge - bei 63,634 Tonnen gelegen. Soweit das Berufungsgericht Angaben dazu ve r- misst hat , um welche Importeure oder welche Importmittel es sich dabei g eha n- delt habe, welche stoffliche Zusammensetzung diese aufwiesen und ob sie u n- ter Bezugnahme auf das Referenzmittel der Klägerin bewor ben wor den s eien , hat es die Anforderungen an die Darlegungen der Beklagten überspannt. Das Berufungsgericht hat dabei den Hinweis der Beklagten zu Unrecht unberüc k- sichtigt gelassen, dass das Pflanzenschutzgesetz im Jahr 2006 in § 19 PflSchG in der sein erzeit ge ltenden Fassung in § 64 PflSchG Herstellern und Impor - teuren von Pflanzenschutzmitteln eine Meldepflicht auferle gt e , die sie verpflic h- tet e , jährlich Mitteilung dazu zu machen, in welchem Umfang sie Pflanze n- schutzmittel mit welchen Wirkstoffen gehandelt haben. Aus diesem Grund hätte da s Berufungsgericht die Auskunft des BVL über die ihm mitgeteilten, im Jahr 2006 abg esetzten Mengen an Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln nicht ohne W eiteres als unzureichend ansehen dürfen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass die vom BVL mitgeteilten Mengen sich auf mit dem Produkt der Klägerin identische Mittel bezieh en müs sen, weil es für andere deltam e- thrinhaltige Pflanzenschutzmittel keinen Importmarkt gebe. Zu Recht macht die Revision geltend, dass angesichts dieses Vortrags und der den Importeuren gegenüber dem BVL obliegenden Meldepflicht die Beklagte nicht näher vortr a- gen muss te , welche Unternehmen welche Mengen abgesetzt haben, um su b- stantiiert eine andere mögliche Bezugsquelle von parallel importierten, mit dem Produkt der Klägerin identischen Produkten darzulegen. Vielmehr hätte das Berufungsgericht zu der Beh auptung der Klägerin Beweis erheben müssen, der Umsatz der Beklagten wäre ihr in dem vom Landgericht geschätzten Umfang zugute gekommen. (3) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Auskunft des BVL nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die darin genannten, im Jahr 2006 abgesetzten Mengen an deltamethrinhaltigen Pflanzenschutzmitteln für 36 - 17 - die Ermittlung des Marktanteils der Beklagten von August bis Dezember 2006 ungeeignet wären. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, der Haupt umsatz mit dem Original - Pflanzenschutzmittel der Klägerin werde nicht im Herbst und Winter, sondern im Frühjahr bis Anfang Mai eines jeden Jahres ve r- bucht, beruft sie sich auf einen Sachverhalt, den die Beklagte bestritten und zu dem das Berufungsgericht k eine Feststellungen getroffen hat. ( 4 ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nur fünf Unternehmen konkret genannt, die in Deutschland mit dem Pflanzenschutzmi t- tel der Klägerin stofflich übereinstimmende Produkte angeboten hätten . Es h at hierbei auf die von der Beklagte n vorgelegte L iste der nach § 16c PflSchG aF ab dem 1. Januar 2007 erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen Bezug g e- nommen. Dagegen wenden sich die Revision und die Revisionserwiderung zu Recht. Aus der Anzahl der im J ahr 2007 erteilten Verkehrsfähigskeitsbeschein i- gungen für mit dem Original - Pflanzenschutzmittel der Klägerin chemisch ident i- sche Pflanzenschutzmittel kann nicht auf die Anzahl der im Jahr 2006 tätigen Parallelimporteure geschlossen werden. Dies gilt s chon deshalb, weil im Jahr 2006 Pflanzenschutzmittel, die im europäischen Ausland zugelassen waren und mit einem inländischen Ref e- renzmittel stofflich übereinstimmten, ohne behördliche Genehmigung nach Deutschland importiert werden durften. Die Vorschrift des § 16c PflSchG a F , die das Erfordernis einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung für den Parallelimport vorsah, wurde zum 29. Jun i 2006 eingeführt, galt gemäß § 45 Abs. 12 PflSchG jedoch erst mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007. Aus diesem Grund ist die Liste von Unternehmen, denen ab dem 1. Januar 2007 eine Verkehrsfähigkeitsb e- scheinigung bezogen auf das Referenzmittel der Klägerin erteilt worden ist, kein Beleg dafür, dass es andere Anbieter von Parallelimporten von mit dem Pfla n- zenschutzmittel der Klägerin chemisch identischen Pflanzenschutzmitteln im Jahr 2006 nicht gegeben hat. Umgekehrt lässt sich diese r Liste nicht entne h- 37 38 - 18 - men, dass die Unternehmen, die im Jahr 2007 eine Verkehrsfähigkeitsbesche i- nigung erhalten haben, bereits im Jahr 2006 tätig gewesen sin d. ( 5 ) Das Berufungsgericht hat im Grundsatz zu R echt angenommen, die Beklagte könne sich mit Erfolg nur auf solche Angebote weite rer D eltamethrin enthaltender Importmittel berufen, die in zulässiger Weise in den Verkehr g e- bracht worden seien, das h ei ßt stofflich mit dem Referenzmittel der Klägerin übereinstimmten. Der Beklagten ist es aus Rechtsgründen untersagt, dem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegenzuhalten, ihre Kunden hätten ihren Bedarf an Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln bei anderen Parallelimporteuren gedeckt, die ihrerseits ein nicht herstelleridentisches Pr o- dukt vertrieben haben. Der Beklagten kann es nicht zum Vorteil gereichen, wenn sich andere Parallelimporteur e ebenfalls nicht nach den Vorschriften des Pflanzenschu tzgesetzes richten. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass andere Importeure, die dem BVL den Import von Deltamethrin enthaltenden Pflanzenschutzmitteln gemeldet haben, gegen Vorschri ften des Pflanzenschutz gesetzes verstoßen und stofflich nicht mit dem Referenzmittel identische Pflanzenschutzmittel in den Verkehr g e- bracht hätten. 39 40 - 19 - c ) Die Revision wendet sich dagegen ohne Erfolg gegen die A nnahme des Berufungsgerichts , D eltamethrin nicht enthaltende Substitutionsprodukte seien als Alternative für Kunden der Beklagten außer Betracht zu las sen . aa ) Das Landgericht hat angenommen, die Kunden der Beklagten wol l- ten ein mit dem Produkt der Klägerin stofflich identisches Mittel erwerbe n und hätten deshalb nach der Lebenserfahrung nicht auf ein anderes Produkt mit anderer Zusammensetzung zurückgegriffen. Das Berufungsgericht hat dies g e- billigt und ausgeführt, die Klägerin sei dem Vortrag der Beklagten, ihre Kunden wären auch auf andere n icht deltamethrinhaltige Substitutionsprodukte ausg e- wichen, unter Hinweis auf den erweiterten Zulassungs - und Anwendungsu m- fang ihres Mittels, die hiervon bestehenden Abweichungen anderer Pflanze n- schutzmittel in deren Zusammensetzung, Anwendung und Wirkweis e, das Ris i- kobewusstsein und die Kaufentscheidung der Abnehmer, die auf das nach ihrer Erfahrung bewährte Referenzmittel zurückgreifen würden, durch substantiierten Vortrag und unter Beweisangebot überzeugend entgegengetreten. 41 42 - 20 - bb ) Die se tatrichterlich e Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu bea n- standen. Es liegt nahe, dass Käufer von parallel importierten Produkten Wert darauf legen, ein mit dem Original identisches Produkt zu erhalten. Der Parallel - import zielt auf Kunden, die sich für das Origin alprodukt interessieren , jedoch nicht bereit sind, den hierfür geforderten Preis zu zahlen und deshalb auf ein herstelleridentisches, aber preisgünstigeres Produkt ausweichen . Es entspricht deshalb der Lebenserfahrung anzunehmen, dass der Kunde, der ein parallel impor tiertes Pro dukt kauft, bei Wegfall eines Parallelimporteurs nicht auf Alte r- nativprodukte auswei chen würde . Das Berufungsgericht musste dies nicht n ä- her aufklären, sondern konnte gemäß § 252 Satz 2 BGB diesen Umstand se i- ner Berechnung des der Klägerin entstandenen Schadens zugrunde legen. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 08.05.2013 - 4 HKO 3915/12 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 18.03.2014 - 3 U 1138/13 - 43
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