III ZR 9/03 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIII ZR 9/03 Verkündet am:23. Oktober 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja a)BGB § 839 (Fi)Zur Amtspflichtwidrigkeit eines Haftbefehlsantrags, wenn die Staatsan-waltschaft dem zuständigen Richter nicht alle für die Beurteilung desTatverdachts des Beschuldigten erheblichen Beweisergebnisse vorlegt.b)BGB § 839 (Fg), (G); PolG BW § 23 Abs. 2 Satz 1Eine auf Antrag der Polizei vom Amtsgericht getroffene Anordnungüber den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung inoder aus Wohnungen ist kein "Urteil in einer Rechtssache" i.S.d. § 839Abs. 2 Satz 1 BGB.c)BGB § 839 (Fg), (J); PolG BW §§ 23 Abs. 2, 31 Abs. 5Eine auf Antrag der Polizei vom Amtsgericht getroffene Anordnungüber den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung inoder aus Wohnungen, die nicht nach ihrer Bekanntgabe an den Be-troffenen im Beschwerdewege einer Sachprüfung unterworfen wurde, - 2 -sondern (formell) rechtskräftig geworden ist, kann im Amtshaftungspro-zeß auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.d)GG Art. 1, 2; BGB § 839 (D)Hat die Polizei pflichtwidrig die gerichtliche Anordnung von verdecktenAbhörmaßnahmen in oder aus einer Wohnung beantragt, ohne daß diepolizeirechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Eingriff gegebensind, und führt sie anschließend solche Maßnahmen auf die Dauer von20 Monaten durch, so kann eine schwerwiegende Verletzung des Per-sönlichkeitsrechts des Betroffenen vorliegen, die die Zahlung einerGeldentschädigung erfordert.e)BGB § 839 (J), (K); FGG § 13a Abs. 1Die in einem Verfahren nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichts-barkeit getroffene Kostenentscheidung schließt nicht einen weiterge-henden materiellen Kostenersatzanspruch eines Beteiligten - etwa un-ter dem Gesichtspunkt eines Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGBi.V.m. Art. 34 GG - aus, soweit nicht die Frage einer solchen materiel-len Kostenerstattungspflicht bereits Gegenstand der Prüfung des FGG-Gerichts war.BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - III ZR 9/03 -OLG Karlsruhe LG Freiburg - 3 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 16. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Rich-ter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galkefür Recht erkannt:Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Ober-landesgerichts Karlsruhe - 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 11. De-zember 2002 wird zurückgewiesen.Das beklagte Land hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zutragen.Von Rechts wegenTatbestand Der Kläger zu 2 ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des I. -Hofes in H. , auf dem auch der Kläger zu 1, ihr Sohn, lebt. In der Zeit zwi-schen dem 7. Januar 1992 und dem 20. November 1995 kam es in H. zuBränden, von denen neben vier weiteren Höfen vor allem auch der I. -Hofbetroffen war. Am 27. November 1992, 14. Januar 1994 und 20. November1995 wurde jedesmal der Ökonomietrakt dieses Hofes zerstört, wodurch jeweilsSachschäden in Millionenhöhe entstanden. In einem Zwischenbericht vom21. Juli 1994 an die Staatsanwaltschaft F. vertrat die Kriminalpolizei die - 4 -Auffassung, daß u.a. wegen "vorliegender Zeugenaussagen über den Brand-verlauf" möglicherweise davon auszugehen sei, "daß der Brand von außen- und zwar an der Holzverschalung an der Gebäuderückseite - gelegt wurde".Am Ende des Zwischenberichts hieß es, tatsächliche Erkenntnisse, daß es sichum Eigenbrandstiftung handeln könnte, hätten sich nicht gewinnen lassen.Nach dem weiteren Brand am 20. November 1995 richteten sich die Er-mittlungen gegen den Kläger zu 1. Am 21. Oktober 1997 beantragte die Staats-anwaltschaft F. gegen ihn auf der Grundlage des Berichts der Polizeidi-rektion F. vom 15. Oktober 1997 den Erlaß eines Haftbefehls wegen desVerdachts der schweren Brandstiftung in drei Fällen (27. November 1992,14. Januar 1994 und 20. November 1995). Grundlage des Antrags war dieThese, daß die betreffenden Brände nicht von einem Außenstehenden gelegtworden sein könnten. Der mit dem Antrag vorgelegte Aktenauszug enthieltzwar auch den polizeilichen Zwischenbericht vom 21. Juli 1994, nicht jedochdie Protokolle über die Vernehmung der Feuerwehrleute zum Brand vom14. Januar 1994. Das Amtsgericht F. erließ am 27. Oktober 1997 denHaftbefehl, und der Kläger zu 1 wurde am 5. November 1997 in Untersu-chungshaft genommen. Seine Beschwerde blieb zunächst erfolglos. Auf dieweitere Beschwerde hob das Landgericht F. mit Abhilfebeschluß vom16. Dezember 1997 den Haftbefehl mit der Begründung auf, ungeachtet derweiterhin bestehenden Verdachtsmomente könne derzeit nicht mehr von einemdringenden Tatverdacht im Sinne einer hohen Wahrscheinlichkeit der Täter-schaft des Klägers zu 1 ausgegangen werden, da die bisher nach Aktenlagegerechtfertigte Annahme, die dem Haftbefehl zugrundegelegten Brände könn-ten nur von einem Mitglied der den I. -Hof bewohnenden Familie der Klägerund damit nur von dem Kläger zu 1 gelegt worden sein, bei vorläufiger Bewer- - 5 -tung durch die - der Beschwerdekammer erstmals im Abhilfeverfahren zugäng-lich gemachten - Angaben des Zeugen H. L. zum Brand vom 14. Januar1994 erschüttert worden sei: In der betreffenden polizeilichen Vernehmungvom 19. Januar 1994 hatte der Feuerwehrmann L. einen ca. 30 cm breitenSpalt in der Holzverschalung der Westseite des Ökonomietraktes beschrieben,durch den er einen Feuerschein bemerkt habe; auf die Frage, ob er Gegen-stände unterhalb der Öffnung habe wahrnehmen können, die als Aufstieghilfenhätten dienen können, hatte er ausgessagt, er habe in der Verlängerung desKälberstalls zwei Zwillingsreifen vom Jauchefaß an der Betonwand lehnendgesehen. Anlaß für die polizeiliche Vernehmung des Zeugen L. war einAktenvermerk vom 18. Januar 1994 gewesen, in dem von einem Hinweis desKlägers zu 2 berichtet worden war, daß er eine Mitteilung des Feuerwehrman-nes erhalten habe, diesem sei aufgefallen, daß im Bereich der vermutetenBrandausbruchstelle ein Brett der Außenverkleidung weggestanden habe. Dieweitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den den Haftbefehl aufhe-benden Beschluß des Landgerichts F. wurde vom OberlandesgerichtKarlsruhe als unbegründet verworfen.Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger zu 1 ordnetedas Amtsgericht F. auf Antrag der Kriminalpolizei vom 19. März 1996 ge-mäß § 23 PolG BW den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Erhebungpersonenbezogener Daten in der Wohnung des Klägers zu 2, befristet für dreiMonate, an (Beschluß vom 21. März 1996) und verlängerte die Abhörmaßnah-me antragsgemäß mehrfach, zuletzt durch Beschluß vom 19. September 1997.Nach dem Umzug des Klägers zu 1 aus dem elterlichen Haus in das Leibge-dinghaus auf dem I. -Hof wurden auf Antrag der Kriminalpolizei am21. März 1997, 20. Juni 1997 und 19. September 1997 auch für diese Woh- - 6 -nung entsprechende Abhörmaßnahmen angeordnet. Diese wurden am24. November 1997 beendet und anschließend den Klägern bekanntgegeben.Auf die Beschwerden der Kläger stellte das Landgericht F. - unter Ver-werfung der Beschwerden gegen die Folgebeschlüsse als unzulässig - fest,daß die Beschlüsse des Amtsgerichts F. vom 21. März 1996 und21. März 1997 betreffend die Anordnung von Maßnahmen gemäß § 23 PolGrechtswidrig waren. Die hiergegen gerichteten weiteren Beschwerden wies dasOberlandesgericht Karlsruhe zurück.Die Staatsanwaltschaft erhob 1998 Anklage gegen den Kläger zu 1 un-ter anderem wegen der ihm zur Last gelegten Brandstiftungen. Die Strafkam-mer lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens insoweit mangels hinreichendenTatverdachts ab und ordnete an, daß der Kläger zu 1 für die erlittene Untersu-chungshaft zu entschädigen sei.Die Kläger nehmen das beklagte Land auf Schadensersatz wegen Amts-pflichtverletzungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Kriminalpolizei im Zusam-menhang mit der Erwirkung des Haftbefehls gegen den Kläger zu 1 und derBeantragung und Durchführung der Abhörmaßnahmen gegen beide Kläger inAnspruch. Der Kläger zu 1 begehrt als materiellen Ersatz die Bezahlung derihm aufgrund einer Honorarvereinbarung berechneten Verteidigervergütungenabzüglich der von der Staatskasse erstatteten Kosten. Beide Kläger verlangenErsatz ihrer immateriellen Schäden wegen der Abhörmaßnahmen, der Klägerzu 1 darüber hinaus wegen rechtswidriger Freiheitsentziehung (Untersu-chungshaft vom 5. November bis 16. Dezember 1997). - 7 -Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klageansprüche demGrunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelas-senen - Revision erstrebt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Kla-ge.Entscheidungsgründe Die Revision ist mangels einer eindeutigen Einschränkung des Aus-spruchs des Berufungsgerichts über die Zulassung als unbeschränkt zugelas-sen zu behandeln.Sie ist jedoch unbegründet.I.Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte kein Grundurteil (§ 304ZPO) erlassen dürfen, erachtet der Senat für nicht durchgreifend; er sieht inso-fern von einer Begründung ab (§ 564 ZPO).II.Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine (schuldhafte) Amts-pflichtverletzung der Ermittlungsbeamten des beklagten Landes - sei es desermittelnden Staatsanwalts, sei es der seinen Antrag als Hilfsbeamte der - 8 -Staatsanwaltschaftschaft vorbereitenden Polizeibeamten - darin gesehen, daßdiese im Oktober 1997 gegen den Kläger zu 1 einen richterlichen Haftbefehlunter Bejahung des dringenden Tatverdachts der Brandstiftung in drei Fällenerwirkt haben, ohne dem zuständigen Richter alle in die Prüfung einzubezie-henden Beweismittel vorzulegen.1.Nach der Rechtsprechung des Senats sind bestimmte Maßnahmen derStaatsanwaltschaft, zu denen auch der Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls ge-hört, im Amtshaftungsprozeß nicht auf ihre "Richtigkeit", sondern nur daraufhinzu überprüfen, ob sie - bei voller Würdigung auch der Belange einer funkti-onstüchtigen Strafrechtspflege - vertretbar sind (vgl. nur Senatsurteile vom21. April 1988 – III ZR 255/86 - NJW 1989, 96, 29. April 1993 - III ZR 3/92 -NJW 1993, 2927, 2928 und 18. Mai 2000 - III ZR 180/99 - NJW 2000, 2672,2673). Bei der haftungsrechtlichen Beurteilung eines Haftbefehlsantrags kannaus dem Umstand, daß der Erlaß eines Haftbefehls mangels hinreichendenTatverdachts abgelehnt oder - wie im Streitfall geschehen - ein erlassenerHaftbefehl aufgehoben worden ist, nicht ohne weiteres auf ein pflichtwidrigesVerhalten der antragstellenden Staatsanwaltschaft geschlossen werden;pflichtwidriges Handeln ist ihr nur anzulasten, wenn sie bei einer sachgerech-ten Würdigung des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts nicht der Annahmesein durfte, die beantragte Maßnahme - der Erlaß des Haftbefehls - könne ge-rechtfertigt sein (BGHZ 27, 338, 350 f; Beschluß vom 22. Februar 1989 - III ZR51/89 - in juris dokumentiert).2.Ausgehend von diesem rechtlichen Ansatz hält das Berufungsgericht dieAnnahme des Staatsanwalts, der Kläger zu 1 sei seinerzeit der Brandstiftungdringend verdächtig gewesen, für unvertretbar. Für die von den Ermittlungsbe- - 9 -hörden gegen den Kläger zu 1 aufgebaute Indizienkette sei ganz entscheidendgewesen, daß eine Brandstiftung von außen bei jeder der fraglichen Brand-stiftungen ausgeschlossen werden konnte, da sich angesichts der vorliegen-den, wenig zwingenden Einzelindizien nur so die große Wahrscheinlichkeit füreine Eigenbrandstiftung aus der Familie heraus und damit der Tatverdacht ge-gen den Kläger zu 1 habe begründen lassen. Von besonderer Bedeutung seiendeshalb alle Anhaltspunkte aus den Ermittlungsakten gewesen, die daraufschliessen ließen, daß einer der Brände von außen gelegt worden sein konnte.Ein derartiger Anhaltspunkt sei die Vernehmung des Zeugen L. vom19. Januar 1994 gewesen. Im Hinblick auf seine Aussage habe nicht mehr voneiner lediglich theoretischen Möglichkeit gesprochen werden können, ein Au-ßenstehender habe die Lattenverkleidung im Obergeschoß des Ökonomietrak-tes gewaltsam geöffnet und einen Brandsatz hineingelegt. Dieser Umstand sei,so das Berufungsgericht weiter, geeignet gewesen, das ganze für die Begrün-dung des dringenden Tatverdachts konstruierte Indiziengerüst zu Fall zu brin-gen. Die Ermittlungsbeamten hätten schuldhaft ihre Pflicht zur unvoreingenom-menen und objektiven Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Erlaß einesHaftbefehls vorliegen, verletzt, als sie bei Beantragung des Haftbefehls wederdie Aussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 noch den Aktenvermerkvom 18. Januar 1994 erwähnt hätten. Bei dem Haftrichter sei dadurch ein un-richtiges Bild des Tatverdachts erzeugt worden.Diese Würdigung, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüftwerden kann, ob der Tatrichter den Begriff der Vertretbarkeit verkannt, Denk-gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle für die Beurteilungwesentlichen Umstände berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 19. Januar 1989- III ZR 243/87 - VersR 1989, 367 f; vom 16. Oktober 1997, aaO; vom 18. Mai - 10 -2000, aaO), hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Durchgreifende Rechts-fehler zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie einen Verstoß gegen Denkgeset-ze rügt, setzt sie in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Tatsa-chenwürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.a) Die Staatsanwaltschaft durfte den Haftbefehl gegen den Kläger zu 1nur beantragen (§ 125 Abs. 1 StPO), wenn er der ihm vorgeworfenen Tat drin-gend verdächtig und ein Haftgrund gegeben war (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO).Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, daß derBeschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (BVerfG NJW 1996,1049 f; BGH, NJW 1992, 1975 f; KK-Boujong, StPO, § 112 Rn. 3; Hilger in Lö-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 4. Lieferung, § 112 Rn. 16 ff; Meyer-Goßner,StPO 46. Aufl. 2003, § 112 Rn. 5). Die Prüfung erfolgt auf der Grundlage desgegenwärtigen Standes der Ermittlungen. Maßgebend ist das aus den Aktenersichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme.b) Vorliegend kommt es für die Beurteilung, ob der Haftbefehlsantraggegen den Kläger "vertretbar" war, nicht entscheidend darauf an, ob die Krimi-nalpolizei bzw. die Staatsanwaltschaft nach dem damaligen Stand der Ermitt-lungen aufgrund einer umfassenden Prüfung des gesamten Beweismaterials invertretbarer Weise zu einer Bejahung des dringenden Tatverdachts gelangendurften.Der entscheidende Vorwurf an den das Ermittlungsverfahren lenkendenStaatsanwalt bzw. die Kriminalpolizei als das Ermittlungsorgan der Staatsan-waltschaft (§ 161 StPO, § 152 GVG) geht hier dahin, daß im Zusammenhang - 11 -mit dem Haftbefehlsantrag gegen den Kläger zu 1 dem Haftrichter die Ermitt-lungsergebnisse nicht vollständig vorgelegt wurden.aa) Allerdings ist die Ermittlungsbehörde - worauf die Revision im An-satz zutreffend hinweist - befugt, vor der Vorlage an den Haftrichter Zeugen-aussagen und die sonstigen erarbeiteten Ermittlungsergebnisse zu sichten undzu gewichten, auch Nebensächliches auszusondern. Es kann insoweit auch dieVorlage eines Aktenauszuges genügen. Was die Auswahl des Materials an-geht, so mag - wie die Revision geltend macht - der Ermittlungsbehörde auchein gewisser, gerichtlich nicht nachprüfbarer, Beurteilungsspielraum zustehen.Für eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung der Art und Weise derZusammenstellung des Aktenmaterials für den Haftrichter im Amtshaftunspro-zeß auf bloße "Vertretbarkeit" gibt es jedoch - anders als bei der Beurteilungder vom Staatsanwalt auf der Grundlage des gesamten Prüfungsstoffs jeweilszu treffenden Entscheidung - keinen Grund.Das vorgelegte Aktenmaterial muß jedenfalls so beschaffen sein, daßder Haftrichter sich ein vollständiges Bild über das Ermittlungsergebnis zu derStraftat, zum Tatverdacht gegen den Beschuldigten und über das Vorliegeneines Haftgrundes (§ 112 Abs. 1, 2 StPO) machen kann. Die im Zeitpunkt derHaftentscheidung vorliegenden und in den Akten ausgewiesenen gerichtsver-wertbaren Ermittlungsergebnisse sind Beurteilungsgrundlage für den Haftrich-ter. Dieser hat wegen der einschneidenden Folgen eines Haftbefehls die Aktentrotz aller etwa gebotenen Eile sorgfältig und genau durchzuarbeiten, ehe ersich entschließen darf, einen Haftbefehl zu erlassen (BGHZ 27, 338, 348 f). Beider Prüfung des dringenden Tatverdachts tritt er in eine freie Beweiswürdigung(§ 261 StPO) des von der Ermittlungsbehörde zusammengetragenen Tatsa- - 12 -chenmaterials ein und entscheidet hiernach, ob der Beschuldigte mit großerWahrscheinlichkeit die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat (KK-BoujongaaO, § 112 Rn. 5, 7; Hilger aaO, § 112 Rn. 21). Es liegt auf der Hand, daßauch der Staatsanwalt und die ihn unterstützende Kriminalpolizei bei der Aus-wahl des Verfahrensstoffs im Zusammenhang mit einem Haftbefehlsantrag Be-lastung und Entlastung des Beschuldigten gleichermaßen zu berücksichtigenhaben (vgl. Meyer-Goßner aaO, vor § 141 GVG Rn. 8), damit der Haftrichterseine eigene verantwortliche Entscheidung treffen ) Die mit dem Haftbefehlsantrag im Oktober 1997 nicht vorgelegteAussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 wäre nach den rechtsfehler-freien Feststellungen des Berufungsgerichts geeignet gewesen, die Annahme,der Brandstifter sei allein in der Familie der Kläger zu suchen, zu erschüttern.Mithin konnte der Haftrichter ohne Kenntnis dieser Aussage bei der Beurteilungdes Haftantrags vom 21. Oktober 1997 den Sachverhalt - einschließlich desZwischenberichts der Polizei vom 21. April 1994 - nicht umfassend würdigenund kein vollständiges Bild vom Tatverdacht gegen den Kläger zu 1 gewinnen.Eine derartige (einseitige) Beschränkung des für den Erlaß eines Haftbefehlsmaßgeblichen Prüfungsstoffs durch die Ermittlungsbehörden - mochten dieseauch, wie die Revision anführt, bei der Zusammenstellung des Ermittlungser-gebnisses die Aussage des Zeugen L. als "unbeachtlich" angesehen ha-ben - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als pflichtwidrig eingestuft.3.Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839BGB gilt, ist insoweit auch von einem Verschulden der handelnden Ermitt-lungsbeamten auszugehen Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungs-gerichts werden von der Revision nicht angegriffen. - 13 -4.Unangegriffen geblieben - und auch nicht zu beanstanden - ist auch dieweitere Feststellung des Berufungsgerichts (zur haftungsausfüllenden Kausa-lität der Amtspflichtverletzung), daß im Falle der Erwähnung des weggelasse-nen Komplexes im Haftbefehlsantrag der Haftrichter bzw. die Beschwerde-kammer des Gerichts den dringenden Tatverdacht des Klägers zu 1 nicht be-jaht und keinen Haftbefehl gegen ihn erlassen hätten. - 14 -III.Das Berufungsgericht führt aus, eine weitere, die Haftung des beklagtenLandes begründende (schuldhafte) Amtspflichtverletzung liege darin, daß dieKriminalpolizei F. die Anordnung von Abhörmaßnahmen gegenüber bei-den Klägern beantragt und durchgeführt habe, obwohl die gesetzlichen Vor-aussetzungen hierfür ("unmittelbar bevorstehende Gefahr") erkennbar nichtvorgelegen hätten; durch diesen rechtswidrigen Eingriff sei die Privatsphäreder Kläger als Ausfluß des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verletzt worden.Das für Entscheidungen des Staatsanwalts im strafrechtlichen Ermittlungsver-fahren geltende Haftungsprivileg komme für diesen polizeilichen Eingriff nichtin Betracht.Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.1. Die Revision meint, den auf die Abhörmaßnahmen gestützten Amtshaf-tungsanprüchen der Kläger stehe § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB (das sogenannteSpruchrichterprivileg) entgegen, weil die betreffenden Maßnahmen ihre Grund-lage nicht in einem Handeln der Polizei, sondern in gerichtlichen Entscheidun-gen gehabt hätten. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.a) Allerdings steht der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Daten-erhebung in oder aus Wohnungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 des Polizeigesetzesfür Baden-Württemberg (im Folgenden: PolG) unter Richtervorbehalt. Erst aufder Grundlage einer richterlichen Anordnung wird die Abhörmaßnahme zuläs-sig. Das steht einer Amtshaftung der Polizei jedoch nicht entgegen. Unbescha-det der Notwendigkeit der richterlichen Anordnung bleibt die Beantragung und - 15 -die Durchführung des Einsatzes technischer Mittel zur Datenerhebung in oderaus Wohnungen eine polizeiliche Maßnahme in der eigenen Verantwortung derPolizeibeamten. Die Polizei wird durch die richterliche Entscheidung nicht ver-pflichtet, die Maßnahme zu vollziehen, sondern kann nach ihrem Ermessendavon absehen, wenn sie sie nicht mehr für erforderlich hält. Sie muß davonabsehen, wenn nach der richterlichen Entscheidung durch eine Änderung derSachlage die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung entfallensind. Einer Aufhebung der richterlichen Entscheidung bedarf es hierfür nicht(Belz/Mußmann, PolG BW 6. Aufl. § 23 Rn. 5 i.V.m. § 31 Rn. 21)b) Im übrigen handelt es sich bei dem gerichtlichen Anordnungsbe-schluß nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PolG nicht um ein "Urteil in einer Rechtssache"i.S.d. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB.aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind "Urteile" im Sinne des§ 839 Abs. 2 Satz 1 BGB auch alle diejenigen in Beschlußform ergehendenEntscheidungen, die "urteilsvertretende Erkenntnisse" darstellen (vgl. nurBGHZ 36, 379, 384 und zuletzt Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 326/02 - NJW2003, 3052). Für das gerichtliche Anordnungsverfahren für den Einsatz ver-deckter technischer Mittel zur Datenerhebung gelten die Vorschriften des Ge-setzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23 Abs. 2Satz 3 i.V.m. § 31 Abs. 5 Satz 2 PolG). Auch im Verfahren der freiwilligen Ge-richtsbarkeit sind "urteilsvertretende" Beschlüsse möglich, die einem Urteil ineiner Rechtssache gleichgestellt werden müssen und dementsprechend in denAnwendungsbereich des Richterprivilegs fallen (vgl. Senat, BGHZ 36, 379, 384f; Urteil vom 3. Juli 2003 aaO). Die Gleichstellung hängt insbesondere davon - 16 -ab, ob das der betreffenden Entscheidung zugrundeliegende gerichtliche Ver-fahren ein "Erkenntnisverfahren" ist, das sich nach bestimmten prozessualenRegeln richtet und dessen Ziel im wesentlichen die Anwendung materiellerRechtsnormen auf einen konkreten Fall ist. Dazu gehören insbesondere dieWahrung des rechtlichen Gehörs, die Ausschöpfung der in Betracht kommen-den Beweismittel und die Begründung des Spruchs. Für die Beurteilung, ob einurteilsvertretender Beschluß vorliegt, sind stets der materielle Gehalt desStreitgegenstandes und die materielle Bedeutung der Entscheidung maßgeb-lich. Eine urteilsvertretende Entscheidung ist anzunehmen, wenn nach Sinnund Zweck der Regelung eine jederzeitige Befassung des Gerichts (von Amtswegen oder auf Antrag) mit der formell rechtskräftig entschiedenen Sache aus-geschlossen ist, die Entscheidung vielmehr eine Sperrwirkung in dem Sinneentfaltet, daß eine erneute Befassung nur unter entsprechenden Vorausset-zungen in Betracht kommt wie bei einer rechtskräftig durch Urteil abgeschlos-senen Sache (d.h. wenn die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme desVerfahrens vorliegen), oder wenn eine wesentliche Veränderung des Sachver-halts eintritt, die nach besonderer gesetzlicher Vorschrift eine erneute Ent-scheidung rechtfertigt (Senat, Urteil vom 3. Juli 2003 aaO).bb) Nach diesen Grundsätzen ist der die polizeiliche Maßnahme nach§ 23 Abs. 2 PolG anordnende richterliche Beschluß kein "urteilsvertretendesErkenntnis". Ihm fehlt das wesentliche Element der (vorherigen) Gewährungrechtlichen Gehörs. Bei dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung inoder aus Wohnungen handelt es sich nur um eine vorläufige, zu befristende(§ 23 Abs. 2 Satz 2 PolG) - einseitige - Maßnahme. - 17 -2.Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Beantragungund Durchführung der Abhörmaßnahmen rechtswidrig, nämlich mangels Vor-liegens einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr nicht durch § 23 PolG ge-deckt, war.a) Das folgt hinsichtlich der (erstmaligen) gerichtlichen Abhöranordnun-gen vom 21. März 1996 und vom 21. März 1997 schon daraus, daß in dennachträglichen Beschwerdeverfahren rechtskräftig deren Rechtswidrigkeit fest-gestellt worden ist (zuletzt: OLG Karlsruhe VBlBW 1999, 234). Im Amtshaf-tungsprozeß ist das Gericht an verwaltungsgerichtliche, aber auch an andereder materiellen Rechtskraft fähige gerichtliche Entscheidungen gebunden, diedie Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmerechtskräftig feststellen (Senat BGHZ 113, 17, 20; BGHZ 95, 28, 35; Urteil vom17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950 zur Bindungswirkung des Fest-stellungsausspruchs eines OLG-Strafsenats im Verfahren nach §§ 23 ffEGGVG; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 439 ff, 442m.w.N.). Das folgt aus der materiellen Rechtskraft einer solchen Entscheidung,deren Sinn gerade darin liegt, diesen Streitgegenstand zwischen den Beteilig-ten endgültig gerichtlich zu klären. Diese Bindungswirkung kommt vorliegendauch dem nach sachlicher Prüfung getroffenen rechtskräftigen Feststellungs-ausspruch des Beschwerdegerichts im (FGG-)Verfahren nach §§ 23, 31 PolGzu.b) Nicht anders fällt im Ergebnis die Beurteilung der weiteren von derPolziei erwirkten (Folge-)Anordnungen des Amtsgerichts über Abhörmaßnah-men aus, die mangels rechtzeitiger Rechtsmitteleinlegung seitens der Klägerformell rechtskräftig geworden waren. - 18 -aa) Entgegen der Ansicht der Revision sind derartige, sachlich nicht ab-schließend "beurteilte" gerichtliche Anordnungen - nicht anders als Verwal-tungsakte, die ohne Überprüfung in einem gerichtlichen Verfahren bestands-kräftig geworden sind (vgl. dazu Senat BGHZ 113, 17; 127, 223, 225) - nichtder Nachprüfung im Amtshaftungsprozeß ) Die Rüge der Revision, es fehle an einer konkreten Prüfung undWürdigung der Rechtmäßigkeit der einzelnen Verlängerungsbeschlüsse desAmtsgerichts durch das Berufungsgericht, ist unbegründet. Das Berufungsge-richt hat nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen sowie durch seineBezugnahme auf die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandes-gerichts im Beschwerdeverfahren ersichtlich die erstmaligen Abhöranordnun-gen wie auch die Fortsetzungsanordnungen des Amtsgerichts beanstandet.Dies durfte hier durch eine pauschale Bezugnahme auf die - allerdings unmit-telbar nur die erstmaligen Anordnungen betreffende - Begründung der Ent-scheidungen in dem vorausgegangenen Beschwerdeverfahren geschehen,denn die sachliche Berechtigung der Anordnung der Fortsetzung der Abhörung"stand und fiel" im Streitfall jeweils mit der Berechtigung der erstmaligen An-ordnung. Daß im weiteren Verlauf des damaligen Geschehens eine bedeutsa-me Änderung (Verschlimmerung) der Gefahrensituation eingetreten wäre, diedie Abhörmaßnahmen unabhängig von der ursprünglichen Ausgangslage- jedenfalls von da ab - gerechtfertigt hätte, macht die Revision selbst ) Die Beurteilung sämtlicher Abhöranordnungen als rechtswidrig istauch in der Sache - soweit nicht schon eine Bindung an die betreffenden Vor- - 19 -entscheidungen im Beschwerdeverfahren besteht (oben zu aa) - nicht zu bean-standen.Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 PolG ist der verdeckte Einsatz technischerMittel, zu welchem das im Streitfall angeordnete Abhören und Aufzeichnen desnicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger gehört, nur zulässig, wenndies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für den Bestandoder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheitoder Freiheit einer Person erforderlich ist. Soweit als Adressat der Maßnahmeunbeteiligte Dritte in Betracht kommen, müssen zusätzlich die Voraussetzun-gen des polizeilichen Notstandes gemäß § 9 PolG BW gegeben sein. Hiernachsind Maßnahmen nur zulässig, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevor-stehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindertoder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann (§ 9 Abs. 1PolG BW).Hieran fehlte es im Streitfall.Eine "Gefahr" liegt nach allgemeiner Ansicht vor, wenn eine Sachlageoder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Ge-schehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädi-gen wird (BVerwGE 45, 51, 57). Da der verdeckte Einsatz technischer Mittel inoder aus Wohnungen einen erheblichen Grundrechtseingriff darstellt und dem-entsprechend nur aus gewichtigen Gründen verfassungsgemäß ist, ist für ihneine - gegenüber Maßnahmen der polizeilichen Generalermächtigung - gestei-gerte Gefahr erforderlich. Die Maßnahme muß zur Abwehr einer "unmittelbarbevorstehenden Gefahr" erforderlich sein. Diese zeichnet sich durch eine be- - 20 -sondere zeitliche Nähe und ein gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit desSchadenseintritts aus: Der Schaden muß in allernächster Zeit mit an Sicherheitgrenzender Wahrscheinlichkeit eintreten (Belz/Mußmann aaO, § 23 Rn. 9, § 9Rn. 3; Wolf/Stephan, PolG BW 5. Aufl. 1999 § 23 Rn. 6; BVerwGE 45, 51, 58;VGH BW NVwZ 1987, 237, 238 zu § 9 Abs. 1 PolG BW; VGH BW NVwZ-RR1994, 52 zu § 2 Abs. 1 Satz 1 FeuerwehrG BW). Soweit hingegen in der jeweilsüberschaubaren Zukunft kein Schadenseintritt zu erwarten ist, sind polizei-rechtliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr weder geboten noch gerechtfertigt(vgl. Röhrig, DVBl. 2000, 1658, 1660). Eine in unbestimmter Zeit erst erwarteteGefahr, die sich - wie im Streitfall - noch "entwickeln" muß, genügt für Abhör-maßnahmen nach § 23 PolG nicht (König, Eingriffsrecht, Maßnahmen der Poli-zei nach der Strafprozeßordnung und dem Polizeigesetz Baden-Württemberg,2. Aufl. 2001, S. 169 Rn. 141).3.Das Berufungsgericht hat insoweit auch rechtsfehlerfrei ein Verschuldender handelnden Polizeibeamten bejaht.a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat jeder Inhaber einesöffentlichen Amtes bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung dieGesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehendenHilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünf-tiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Auch wenn es um eineRechtsfrage geht, zu der es noch keine Rechtsprechung und noch keine Stel-lungnahme im Schrifttum gibt, kann ein Fahrlässigkeitsvorwurf begründet sein,wenn sich Auslegung und Anwendung so weit von Wortlaut und Sinn des Ge-setzes entfernen, daß das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar ange-sehen werden kann (Staudinger/Wurm aaO, § 839 Rn. 205 f, 209 ff). Dagegen - 21 -fehlt es am Verschulden bei einer zwar unrichtigen, aber nach gewissenhafterPrüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Überlegungengestützten Auslegung bei solchen Gesetzesbestimmungen, die für die Ausle-gung Zweifel in sich tragen, namentlich dann, wenn die Gesetzesbestimmungneu ist und die auftauchenden Auslegungsfragen noch nicht ausgetragen sind.Daß seine nach sorgfältiger Prüfung erlangte und vertretbare Rechtsauffas-sung später von den Gerichten mißbilligt wird, kann dem Beamten nicht rück-schauend als Verschulden angelastet werden (Staudinger/Wurm aaO, § 839Rn. 209 m.w.N.).b) Das beklagte Land hat geltend gemacht, bei der Eingriffsnorm des§ 23 PolG handele es sich um ein aus dem Jahre 1991 stammendes Gesetz,das in der polizeilichen Praxis bis 1996 praktisch keine Bedeutung gehabthabe. Im vorliegenden Fall sei erstmals mit den in dem angesprochenenBeschwerdeverfahren ergangenenen Beschlüssen des OLG Karlsruhe vom5. März 1999 (VBlBW 1999, 234) eine obergerichtliche Entscheidung zu denVoraussetzungen des § 23 PolG ergangen. Dieser Einwand ist unbegründet.Die Begriffe der "unmittelbar bevorstehenden Gefahr" waren schon imJahre 1996 hinreichend durch Rechtsprechung und Schrifttum präzisiert. DasBundesverwaltungsgericht hat bereits im Jahre 1974 (BVerwGE 45, 51, 58)unter Hinweis auf zahlreiche Veröffentlichungen in Rechtsprechung und Litera-tur besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe und die Wahrscheinlichkeitdes Schadenseintritts gestellt. Entsprechende Regelungen waren vor Einfüh-rung des § 23 PolG vorhanden (siehe schon § 15 Preuß PVG und die inBVerwGE 45, 51, 57 zitierten weiteren Gesetze). Für § 9 Abs. 1 PolG ist seitjeher anerkannt, daß trotz des unterschiedlichen Wortlauts ("unmittelbar bevor- - 22 -stehende oder bereits eingetretene Störung") die Vorschrift dahingehendzu interpretieren ist, daß die Gefahr sich verwirklicht hat oder unmittelbar vorihrer Verwirklichung steht (vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr,9. Aufl. 1986, § 22 Anm. 2a, S. 332 f). Ein dieser herkömmlichen und allgemeinanerkannten Sicht widersprechendes Rechtsverständnis war daher unvertret-bar. Davon abgesehen läßt sich dem Revisionsvorbringen auch nicht mit dergenügenden Substanz entnehmen, daß die Polizeibeamten ihre Rechtsmei-nung aufgrund sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung von Rechtspre-chung und Literatur gewonnen haben, so daß bereits unter diesem Gesichts-punkt ein Schuldvorwurf begründet ist (vgl. Senat BGHZ 119, 365, 369 ff).Angesichts der Eindeutigkeit - für Fachkundige - der damaligen polizei-rechtlichen Rechtslage läßt auch der Umstand, daß (auch) der die Maßnahmenanordnende Amtsrichter die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 PolGverkannt hat, das Verschulden der Polizeibeamten des beklagten Landes nichtentfallen.IV.1.Es hält einer rechtlichen Nachprüfung auch stand, daß das Berufungs-gericht dem Kläger zu 1 wegen der von den Bediensteten des beklagten Lan-des amtspflichtwidrig erwirkten Untersuchungshaft (oben zu II) und beiden Klä-gern wegen der von der Polizei ebenfalls amtspflichtwidrig beantragten unddurchgeführten Abhörmaßnahmen (oben zu III) dem Grunde nach immateriel-len Schadensersatz (Schmerzensgeld) wegen schwerwiegender Persönlich-keitsrechtsverletzungen zugebilligt hat. - 23 -a) Nach der Rechtsprechung des Senats können durch schuldhafteAmtspflichtsverletzungen verursachte Beeinträchtigungen des Persönlichkeits-rechts einen Anspruch auf Geldentschädigung begründen (BGHZ 78, 274, 280;Urteil vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR 1972, 368, 369; Urteil vom17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950, 1952; Staudinger/Wurm, § 839Rn. 246). Ein solcher Anspruch kommt allerdings nur in Betracht, wenn es sichum einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht handelt und dieBeeinträchtigung des Betroffenen nicht in anderer Weise befriedigend ausge-glichen werden kann (Senatsurteile BGHZ 78, 274, 280; vom 10. Januar 1972,aaO S. 369; vom 17. März 1994, aaO S. 1952 m.w.N.). Ob eine schwerwiegen-de Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung einer Geld-entschädigung erfordert, ist aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfallszu beurteilen und hängt insbesondere von der Bedeutung und der Tragweitedes Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie vondem Grad seines Verschuldens ab (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaOS. 1953).Die Beurteilung nach diesen Kriterien, ob ein Eingriff in das Persönlich-keitsrecht so schwer wiegt, daß er die Verhängung eines Schmerzensgeldesverlangt, ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kannnur prüfen, ob die Wertungsgrenzen erkannt, der Prüfungsstoff als Wertungs-grundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungssätze beachtet wordensind (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaO S. 1953). Schwere Verletzungensind in der Rechtsprechung des Senats vor allem dann angenommen worden,wenn durch Veröffentlichung in der Presse die Allgemeinheit oder wenigstensein weiter, nicht abgegrenzter Personenkreis von dem verletzenden Tatbestand - 24 -Kenntnis erhalten hat (z.B. Urteile vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR1972, 368, 368; vom 25. September 1980 - III ZR 74/78 - NJW 1981, 675,676 ff). Auf das Vorliegen einer solchen "Breitenwirkung" kann es allerdings- entgegen der Revision - bei dem in Rede stehenden "Lauschangriff" der Poli-zei angesichts der ganz anderen Qualität desselben nicht entscheidend an-kommen: Dieser Eingriff wird gerade dadurch gekennzeichnet, daß die Obrig-keit "heimlich" in private Intimspähren eindringt, die für ein menschenwürdigesDasein unverzichtbar sind - nicht durch die Veröffentlichung von Abhörergeb-nissen, zu der es typischwerweise nicht kommt.b) Die Würdigung des Tatrichters, daß es sich bei der Untersuchungs-haft und dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Woh-nungen um schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Klägerhandelte und daß diese - durch schuldhafte Amtspflichtsverletzungen verur-sachten - Beeinträchtigungen nach ihrer Art und ihrem Umfang (Untersu-chungshaft von über einem Monat; Abhörmaßnahmen auf die Dauer von über20 Monaten) im Streitfall nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichenwerden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.Die Untersuchungshaft enthält einen Eingriff in das Grundrecht der per-sönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 GG). Die Abhörmaßnahmenstellen einen Eingriff in das Grundrecht der Wohnungsfreiheit (Art. 13 GG; vgl.König, S. 168 Rn. 140; Wolf/Stephan, § 23 Rn. 1) und in das allgemeine Per-sönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) unter dem Gesichtspunktdes Schutzes der Privatsphäre sowie der Rechte am eigenen Wort und auf in-formationelle Selbstbestimmung dar (vgl. KK-Nack, § 100c Rn. 7). Was die Ab-hörmaßnahmen angeht, so bedarf es angesichts der Schwere des Eingriffs, die - 25 -sich hier jedenfalls aus der Dauer von über 20 Monaten ergibt, keiner weiterenAusführungen dazu, daß - anders als die Revison meint - die nachträglichegerichtliche Nachprüfbarkeit der Anordnungsbeschlüsse (§§ 23 Abs. 2 Satz 3,31 Abs. 2 und 3 PolG i.V.m. § 22 FGG) keinen angemessenen Ausgleich bie-tet.2.Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Ersatzpflicht des beklagtenLandes hinsichtlich der vom Kläger zu 1 wegen beider Amtspflichtverletzungen(oben II. und III.) geltend gemachten materiellen Schäden dem Grunde nachbejaht.a) Derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung nach § 839 BGBschadensersatzpflichtig geworden ist, hat den Schaden einschließlich derdurch die schädigende Handlung verursachten Aufwendungen zu ersetzen. Zudiesen Aufwendungen kann auch das sich aus einer anwaltlichen Honorarver-einbarung ergebende Honorar gehören (Senat, Urteil vom 14. Mai 1962 - III ZR39/61 - LM § 839 (D) BGB Nr. 18 Blatt 2; Urteil vom 12. Januar 1959 - III ZR197/57 - LM § 839 (Fe) Nr. 18 unter 4.).b) Die Revision macht geltend, eine haftungsrechtliche Ersatzpflicht we-gen durch die Abhörmaßnahmen verursachter Anwaltskosten sei im Hinblickauf die spezialgesetzliche Regelung des § 13a FGG durch die Entscheidungenin dem diesbezüglichen Beschwerdeverfahren, die eine Erstattung außerge-richtlicher Kosten nicht vorsehen, ausgeschlossen. Das trifft nicht zu.aa) Nach § 13a FGG, der nach §§ 23 Abs. 2 Satz 3, 31 Abs. 5 Satz 2PolG auf das gerichtliche Verfahren betreffend polizeiliche Abhörmaßnahmen - 26 -Anwendung findet, hat das angerufene Gericht über die Kostenerstattungs-pflicht nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Die Vorschrift betrifft dieprozessuale Kostenerstattungspflicht. Eine etwaige Erstattungspflicht auf sach-lich-rechtlicher Grundlage bildet demgegenüber einen andersartigen, die Ver-teilung von Kostenlasten in der außerprozessualen Rechtsbeziehung der Par-teien zueinander betreffenden und von anderen Voraussetzungen abhängigensowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden Streit-gegenstand (BGHZ 111, 168, 170 f m.w.N.). Daher können die Beteiligten nachAbschluß des Verfahrens regelmäßig materiell-rechtliche Kostenerstattungsan-sprüche geltend machen. Die Vorschrift des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG (früher§ 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), auf die die Revision sich für ihre Gegenansicht be-ruft, enthält eine auf ihren Regelungsbereich beschränkte Ausnahme. Es han-delt sich um eine aus sozialer Rücksichtnahme geschaffene Regelung, derenbesonderer Schutzzweck durch eine unbeschränkte Kostenhaftung aus mate-riellem Recht beeinrächtigt werden würde (vgl. BAGE 10, 39 = AP Nr. 3 zu § 61ArbGG 1953, Kosten; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung beider Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 194 ff).Allerdings ist das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit - anders alsdas Prozeßgericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach §§ 91 ff ZPO -nicht gehindert, in seine Ermessensentscheidung nach § 13a Abs. 1 FGG dasBestehen eines materiellen Erstattungsanspruchs mit einbeziehen; in der Re-gel wird die gerichtliche Kostenverteilung nur dann billigem Ermessen entspre-chen, wenn sie auch einer im Verfahren zutage getretenen materiellen Erstat-tungspflicht Rechnung trägt. Hat andererseits der Richter in seine Kostenent-scheidung eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht erkennbar mit einbezo-gen, so verbietet die Rechtskraft dieser Entscheidung, dieselbe Frage in einem - 27 -anderen Verfahren unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten abweichend zuprüfen (Loritz, Die Konkurrenz materiellrechtlicher und prozessualer Kostener-stattung, 1981, 83 ff; zu § 47 WEG: Staudinger/Wenzel, WEG, 12. Aufl. 1997,§ 47 Rn. 8 unter Hinweis auf BGHZ 45, 251, 257; KG OLGZ 1989, 174, 178 f;BayObLGZ 1988, 287, 293; 1975, 369, 371; a.A. Bärmann/Pick/Merle, WEG,8. Aufl. 2000, § 47 Rn. 11: kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsan-spruch nach rechtskräftiger Kostenentscheidung).bb) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall ein materiell-rechtlicherKostenerstattungsanspruch der Kläger aus § 839 Abs. 1 BGB nicht durch dieKostenentscheidungen in den vorausgegangenen Beschwerdeverfahren aus-geschlossen, denn die Beschwerdegerichte haben dort über die Kosten nurnach den allgemein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltendenRegeln - nämlich, daß in erster Instanz regelmäßig jeder Beteiligte seine au-ßergerichtlichen Auslagen selbst trägt und in zweiter Instanz der unterlegeneBeteiligte die durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlaßten Kosten zutragen hat - entschieden, ohne die Frage einer materiellen Erstattungspflichtmit einzubeziehen.RinneStreckSchlickKapsaGalke

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